Vendite on line di prodotti con indimostrate capacità di prevenzione e contrasto del contagio da COVID-19 (provvedimento AGCM 10 novembre 2020 n.28444)

di Mariangela Ferrari -

 

Nel mese di marzo l’associazione dei consumatori Codacons segnalava una presunta attività scorretta di promozione e vendita di prodotti legati al coronavirus, in particolare il professionista, sfruttando la paura del contagio da pandemia, proponeva concentratori di ossigeno e mascherine chirurgiche applicando prezzi elevati.

L’offerta veniva diffusa attraverso le pagine internet del sito  e la pagina facebook del professionista.

Alla segnalazione seguiva l’avvio di un procedimento da parte dell’AGCM, Autorità competente in materia di pratiche commerciali scorrette; si ipotizzava l’esistenza di pratiche ingannevoli e aggressive (secondo la definizione del Codice del Consumo) “in quanto contrarie alla diligenza professionale e idonee ad ingannare il consumatore medio in ordine alle proprietà di protezione e contrasto del kit di prevenzione rispetto al contagio da Covid-19, nonché a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso, sulla base di una decettiva e ambigua rappresentazione della realtà che sfruttava indebitamente la situazione di crisi pandemica in atto e l’alterata capacità di valutazione del consumatore, potendo anche porre in pericolo la salute e sicurezza dello stesso”, oltre agli aumenti di prezzo delle mascherine rispetto al loro trend storico.

Al provvedimento cautelare dell’AGCM, notificato al professionista, con la richiesta di eliminare ogni riferimento all’efficacia preventiva e terapeutica contro il Covid-19 dei prodotti venduti on line, il professionista rispondeva attivandosi con l’ eliminazione di ogni claim relativo a tali contenuti; successivamente alla fase cautelare si procedeva con l’istruzione del procedimento.

Dalla fase istruttoria è emerso che il professionista, dopo aver enfatizzato uno scenario allarmante in relazione alla crisi pandemica in atto, nonché all’insufficienza delle strumentazioni delle strutture sanitarie, avvertiva che “l’ultimo baluardo” era l’ossigenoterapia e che il concentratore di ossigeno si rivelava un “salva-vita fondamentale sia in fase di prevenzione che soprattutto di terapia”.

Al professionista veniva concesso tempo per esercitare il proprio diritto di difesa; successivamente veniva richiesto il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (ex art. 27, comma 6, cod. cons.), poiché la diffusione dell’offerta commerciale era avvenuta a mezzo di internet, mezzo di comunicazione “idoneo a sviluppare un significativo impatto sui consumatori che sulla base delle informazioni contenute nel sito del professionista potrebbero essere indotti ad assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbero preso”.

L’AGCM ha poi assunto la propria decisione, ravvisando nell’attività descritta una pratica commerciale ingannevole e aggressiva ex artt. 21, comma 1, lett. b); 21, comma 3; 22; 23 lett. s; e 25, lett. c, del Codice del Consumo.

“Le informazioni fornite dal professionista sull’efficacia del concentratore di ossigeno reclamizzato erano ambigue, confuse e oscure, utilizzando peraltro termini di uso non comune che presuppongono una pur minima conoscenza di nozioni mediche di base”, con finalità di attribuzione di proprietà benefiche inesistenti.

Sulla pagina web del sito del professionista oltre a claim enfatizzanti le proprietà salvifiche del kit, vi erano descrizioni del prodotto commercializzato idonee a trarre in errore un consumatore medio “circa le effettive caratteristiche e l’efficacia dei singoli prodotti per contrastare realmente la diffusione del Covid-19 e curarne i sintomi , inducendoli quindi ad assumere una decisione di natura commerciale, quale la scelta di acquisto dei medesimi prodotti, che altrimenti non avrebbero preso” (art. 21, comma 1, lett. b).

L’efficacia preventiva e terapeutica del prodotto traeva in inganno il consumatore prospettando capacità curative inesistenti e inducendo il consumatore medio a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza nell’ambito di una terapia domiciliare (art. 21, comma 3).

Nella fattispecie è stata pure rilevata una “pratica omissiva”, ex art. 22, codice del Consumo,  di informazioni necessarie per prendere, nel contesto pandemico, una “decisione consapevole”, sulla quale incide, per disposizione normativa, il mezzo con il quale le informazioni vengono diffuse, che nel caso di specie, trattandosi di internet e facebook risultano di forte impatto sui consumatori.

Da ultimo è stata riscontrata un’ ipotesi di violazione dell’art. 25 “Ricorso a molestie, coercizione o indebito condizionamento” relativa allo “sfruttamento da parte del professionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore, al fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto” (lett. c). Si tratta di un caso di “indebito condizionamento” tale di incidere in modo evidente sulla libertà di scelta del consumatore.

La rappresentazione ingannevole delle proprietà salvifiche di taluni prodotti, nonché lo sfruttamento della grave situazione di prostrazione diffusa nella popolazione a causa della pandemia sono state ritenute idonee a esercitare un “indebito condizionamento” anche sulla capacità di valutazione del consumatore, sino a renderlo potenzialmente in pericolo per la sua salute e sicurezza.

L’AGCM non riscontrava alcun elemento giuridicamente rilevante al fine di elevare una sanzione,  nel prezzo delle mascherine chirurgiche; non veniva riscontrata alcuna pratica aggressiva in considerazione della documentazione fornita dall’azienda circa il comprovato elevato costo del materiale al momento di assai difficile reperimento sul mercato.

Il provvedimento dell’Autorità ha evidenziato innanzitutto la realizzazione di pratiche contrarie alla diligenza professionale; un criterio generale che, pur diffuso sia nel diritto dei consumatori che nel diritto privato, lascia un’ampia discrezionalità interpretativa sia all’Autorità amministrativa che ai giudici eventualmente chiamati a decidere in sede di impugnazione del provvedimento sanzionatorio.

Questa impostazione ha permesso alla dottrina (cfr. Goggiamani, Le pratiche commerciali scorrette, in AA.VV., Diritto dei consumatori a cura di Alpa e Catricalà, Bologna, 2016, 195- 206.) di suggerire che la valutazione dello standard di diligenza richiesto “non può che essere strettamente collegata al momento storico-economico nel quale il comportamento oggetto di valutazione si svolge”, esattamente come si è verificato nella delibera in esame, in cui il momento della pratica scorretta, coincidente con la massima diffusione della pandemia, è stato decisamente rilevante, come più volte sottolineato dall’AGCM, da diversi punti di vista; si è trattato del momento in cui la popolazione si trovava in uno stato psicologico di grave prostrazione e paura, così da influenzare la capacità di interpretare messaggi non veritieri o enfatizzanti proprietà terapeutiche senza prove né evidenti né tantomeno scientifiche.

Da sottolineare che nel provvedimento amministrativo viene riscontrata anche una di quelle pratiche che impone una tutela rafforzata perché riferita all’ambito della salute e sicurezza del consumatore (art. 21, comma 3) che ha determinato l’elevazione della misura minima della sanzione applicabile.

Nel complesso riteniamo parzialmente criticabile la decisione, di cui condividiamo lo spirito, ma consideriamo troppo severa in considerazione del reale effettivo trattamento riservato ai consumatori.

Corretta la identificazione di pratica ingannevole nella condotta descritta, tale da determinare l’elevazione di una sanzione pecuniaria; meno condivisibile l’ingente somma cui il professionista è stato condannato a pagare per una serie di motivazioni.

Sull’esagerazione della sanzione pesano la identificazione della condotta con le fattispecie giuridiche descritte dagli artt. 21, comma 3; art. 23 lett. s; e 25, lett. c.

La situazione caratterizzata nella prima disposizione identifica scorrettezza nella omissione di notizie riguardanti “prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e sicurezza dei consumatori” indotti a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza.

Su questo punto, vista la grave conseguenza dell’elevazione della sanzione minima che deriva dal riferirsi a tale fattispecie, l’AGCM non poteva non valutare attentamente, e darne l’equo rilievo, alla presenza, sia nelle condizioni generali di vendita che nel manuale del dispositivo, della clausola relativa all’ “importanza di rivolgersi a personale medico prima dell’acquisto e dell’utilizzo dei prodotti commercializzati”, così da evidenziare la necessità che solo con l’aiuto o la consulenza di un soggetto esperto il consumatore fosse in grado di utilizzare il kit, tale così da escludere omissioni rilevanti per la propria salute o sicurezza.

Non solo. Viene trascurato il fatto, al contrario non irrilevante, in base al quale “gli eventuali pericoli sarebbero connessi esclusivamente all’eccessiva somministrazione dell’ossigenoterapia, che si potrebbe verificare solo se la FiO2 (frazione inspirata di ossigeno) fosse superiore al 60% per un arco di tempo superiore alle 24 ore”, condizione impossibile a verificarsi con l’uso del kit contenente soltanto due cannule e non una certa tipologia di mascherina, unica potenzialmente, idonea a raggiungere le dosi dannose.

Sotto il secondo profilo, non è stato dato alcun rilievo agli scritti difensivi che evidenziavano come al prodotto commercializzato non era mai stata assegnata una proprietà anti-contagio, ma era sempre stato consigliato  a chi avesse già contratto l’infezione al fine di prevenire l’aggravamento della situazione, in considerazione delle effettive conoscenze scientifiche di quel momento che portavano a ritenere che l’ossigenoterapia fosse uno dei sistemi di maggior efficacia per prevenire la sintomatologia legata al Coronavirus Covid-19. Pertanto sotto questo profilo facciamo fatica a riscontrare nel comportamento sopra descritto la pratica vietata “di affermare, contrariamente al vero, che un prodotto ha la capacità di curare malattie, disfunzioni o malformazioni” (art.23,lett. s).

Inoltre, riteniamo troppo severo l’intervento autoritativo amministrativo visto che rispetto ai tempi e alla persistenza della pratica (rilevanti ai sensi dell’ art. 25, lett. a) si rileva la ristrettezza della pratica  a soli 20 gg.  (dal 9 al 30 marzo) con un immediato rispetto del provvedimento di natura cautelare dell’AGCM da parte del professionista, con un comportamento anche positivo tenuto dal professionista nel periodo dell’emergenza con l’approvvigionamento di prodotti ossigenoterapici (si veda nota 12 del provvedimento pubblicato), con l’esiguo numero di consumatori indotti in errore (solo 14) per cui emerge che evidentemente non vi era quella pervasività e quella ingannevolezza e aggressività descritte, poiché in quel periodo di massima virulenza della pandemia, l’attenzione dei consumatori nel reperire strumenti di prevenzione, cura o trattamento del contagio erano ai massimi livelli.

Non è da dimenticare, a nostro parere, l’atteggiamento costruttivo e riparatore del professionista che, al fine di tutelare di tutti i consumatori coinvolti, ha provveduto ad offrire il ritiro del kit, anche se usato, con rimborso del prezzo corrisposto, senza che alcun cliente ne abbia approfittato, segno di una soddisfazione degli stessi che certamente avrebbe dovuto incidere negativamente su quella presunzione secondo cui, senza la pratica ingannevole, il consumatore non avrebbe operato quella decisione commerciale.

L’esiguità dei margini realizzati dal professionista in termini economici, visto il risicato numero di kit venduti e il prezzo ritenuto congruo rispetto al costo di reperimento delle mascherine chirurgiche avrebbero dovuto indurre l’AGCM a infliggere una sanzione più contenuta.