SPID come strumento esclusivo di partecipazione a una gara telematica: le responsabilità

di Elio Guarnaccia e Giulia Campo -

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7910 del 10 dicembre 2020, ha fatto chiarezza sulla ripartizione della responsabilità derivante dal malfunzionamento del sistema informatico su cui si svolge la gara, precisando che è da ricondurre certamente in capo al concorrente l’errore di autenticazione tramite SPID, anche quando tale identificazione è prevista dalla lex specialis di gara come unica modalità di partecipazione alla gara.

Nel caso all’esame del Consiglio di Stato, la società appellante aveva erroneamente effettuato il login tramite SPID con una identità digitale diversa dalla propria ragione sociale.

Quindi, aveva richiesto all’amministrazione, mezz’ora prima della scadenza del termine di partecipazione, di essere abilitata a partecipare alla gara con tale diversa identità digitale.

L’impresa ha quindi impugnato il diniego spiegato dall’amministrazione, ritenendo che la condotta della stazione appaltante violasse il principio secondo cui “il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione alla gara non può che far carico alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti, e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato errore da parte del trasmittente o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara”.

Tuttavia, il Consiglio di Stato ha chiarito che tale principio non poteva trovare applicazione nel caso de quo dal momento che “il problema tecnico” riscontrato era imputabile ad un errore dell’operatore economico, che si era identificato con uno SPID non corrispondente alla propria ragione sociale.

Secondo il Collegio infatti, da un lato l’operatore economico non poteva non essere consapevole di quale fosse la propria corretta ragione sociale, cui era univocamente associata la relativa identità digitale, peraltro da lui stesso richiesta.

Dall’altro, l’acquisizione dello SPID, necessario alla registrazione sul portale della stazione appaltante, non ricade nella competenza e responsabilità di quest’ultima, né all’interno dei connessi obblighi di assistenza tecnica: “le possibili problematiche connesse all’utilizzo dell’identità digitale restano infatti al di fuori della possibilità di intervento della stazione appaltante, in quanto di esclusiva competenza dell’Identity Provider prescelto dall’operatore economico, ossia il gestore accreditato presso l’Agenzia per l’Italia Digitale”.

Infine – conclude la Sentenza – a fronte di una previsione della lex specialis di gara che condizionava la partecipazione alla gara al possesso di uno SPID idoneo, la stazione appaltante non avrebbe potuto in alcun modo surrogare l’uso di tale strumento con altre forme di presentazione dell’istanza di partecipazione, anche solo per superare lo scorretto utilizzo del sistema pubblico di identità digitale, e quindi bene ha fatto a non ammettere l’impresa.

Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 10 dicembre 2020 n. 7910

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