Rinnovazione della gara per fruire di risorse del PNRR [TAR Campania, Napoli, Sez. I, 1/12/2022 n. 7512]

di Dario Immordino

 

TAR Campania, Napoli, Sez. I, 1/12/2022 n. 7512

La possibilità di fruire dei finanziamenti del PNRR legittima la revoca della gara e la sua rinnovazione con un nuovo progetto conforme alle regole di finanziamento del Piano.

La possibilità di fruire dei finanziamenti del PNRR, costituisce, infatti, una motivata esigenza di interesse pubblico, e la necessità di adeguare le caratteristiche dell’appalto alle condizioni prescritte per il finanziamento attraverso le risorse a valere sul Piano di resilienza legittima la riedizione della procedura precedentemente bandita, anche se la stessa aveva ad oggetto la realizzazione di un progetto ritualmente approvato, cantierabile e finanziato

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…Omissis…

DIRITTO

1.- Occorre premettere che l’Azienda resistente difende la scelta operata con i provvedimenti impugnati (approvazione del nuovo progetto e revoca della gara), mentre le difese del Consorzio controinteressato, per l’interesse di cui lo stesso è portatore, sono volte a confutare la censura del ricorrente secondo cui il Consorzio Stabile Valore Assoluto avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, poi revocata.

Con la memoria depositata il 3/10/2022 l’A.O.R.N. di Caserta ha preso

posizione anche sui motivi aggiunti, contestando “ancora una volta tutto quanto assunto da parte ricorrente, da ultimo, anche nei richiamati motivi aggiunti” (pag. 1 della memoria); con dichiarazione resa all’udienza il difensore dell’Azienda Ospedaliera ha poi accettato il contraddittorio.

Considerato quindi che l’interesse del controinteressato si concentra sul motivo già contenuto nel ricorso introduttivo, mentre l’Azienda Ospedaliera ha accettato il contraddittorio, può procedersi all’esame della controversia e alla disamina anche dei motivi aggiunti, senza doverne procrastinare la decisione.

2.- Il Consorzio ricorrente contesta l’approvazione del nuovo progetto e la revoca della procedura di gara in cui era collocato al secondo posto della graduatoria, articolando con il ricorso introduttivo quattro motivi.

Con il primo di essi (deducendo la violazione dell’art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 e del giusto procedimento, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria), sostiene l’illegittimità dell’ammissione alla gara, poi revocata, del Consorzio controinteressato, il quale avrebbe dovuto essere escluso per la sussistenza di gravi illeciti professionali, conseguendone il diritto all’aggiudicazione in proprio favore.

Con gli altri motivi sono avversati l’approvazione del nuovo progetto e la revoca della gara, deducendo la violazione dell’art. 21-quinquies e dei principi di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa, proporzionalità e ragionevolezza, dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016, del combinato disposto degli artt. 48 del d.lgs. n. 77/2021 e dell’art. 1, co. 7, della legge n. 55/2019 e della delibera ANAC n. 686/2017, oltre all’eccesso di potere per motivazione erronea, illogica e perplessa, difetto di istruttoria e del presupposto, difetto di interesse pubblico, sviamento e illogicità dell’azione amministrativa.

È in sintesi affermato che:

  • non sussistono i presupposti per la revoca di una gara conclusa, per la realizzazione di un progetto cantierabile e finanziato;
  • tra il progetto a base di gara e quello poi approvato, che ha suscitato la

revoca, non v’è alcuna modifica sostanziale oltre il 15% dei lavori, tale da legittimare il ritiro della procedura perfezionatasi;

  • l’approvazione del nuovo progetto di fattibilità non dà conto del progetto

strutturale già approvato e, tenuto conto che le modifiche non sono sostanziali e che la gara era conclusa, non è prospettabile la necessità di un’accelerazione degli interventi.

Con i motivi aggiunti vengono ribadite le ragioni enunciate e sono svolte censure avverso gli atti depositati in giudizio, contestando la ricorrenza dei presupposti per far luogo all’approvazione del nuovo progetto di fattibilità.

3.- Passando alle impugnative, rispetto alla contestazione sull’ammissione del controinteressato alla gara revocata, è preliminare l’esame delle censure che involgono la legittimità del “ripensamento” dell’A.O.R.N. di Caserta sul progetto iniziale.

La censura che attiene alle vicende della precedente gara è difatti subordinata alla verifica sulla legittimità della successiva scelta operata dall’Azienda Ospedaliera.

Invero, qualora sia ritenuto corretto il ritiro della procedura che era stata avviata, è evidente che non residua alcun interesse ad avversare il provvedimento di ammissione dell’altro concorrente che, inerendo a una gara revocata, non produrrebbe più alcun effetto.

  1. Ciò posto, come anticipato il Consorzio ricorrente afferma l’insussistenza dei presupposti per la revoca della gara, soprattutto in quanto tra il progetto a base di gara e quello poi approvato nessuna sostanziale modifica poteva giustificare il ritiro della procedura, non prospettandosi inoltre la necessità di un’accelerazione degli interventi.

Con le censure articolate nel ricorso introduttivo (secondo, terzo e quarto

motivo), si sostiene che:

  1. l’esecuzione del progetto, con la gara per l’affidamento dei lavori sostanzialmente conclusa, era pervenuto a uno stadio tale da escludere la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/90 (sopravvenienza di motivi di interesse pubblico, imprevedibile mutamento della situazione di fatto e rinnovata diversa valutazione dell’interesse pubblico originario), anche in relazione alla tutela del legittimo affidamento ingenerato;è insufficiente a tal fine la motivazione che fonda la revoca della gara (“necessità di non inficiare il progetto di fattibilità tecnica ed economica del PNRR approvato con delibera n. 935 del 23.12.2021”; “sopraggiunte necessità scaturite dai finanziamenti del PNRR, in corso di perfezionamento”), poiché essa non può suffragare la scelta di ritirare la gara per la realizzazione di un progetto cantierabile e finanziato, contrastando con i principi di economicità, buon andamento, proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa;non v’è inconciliabilità tecnica o una sostanziale diversità tra i due progetti, in quanto lo spostamento dell’Edificio “G” in una posizione differente si risolve nella traslazione di pochi metri (che poteva essere ordinata in corso d’opera all’aggiudicataria) e, inoltre, il valore della modifica è inferiore al 15% dell’importo dei lavori (non giustificandosi pertanto il richiamo all’art. 106, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016 e alla conseguente necessità di una nuova procedura di gara);nell’approvazione del nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica, l’A.O.R.N. di Caserta non spende alcuna parola sul progetto strutturale già approvato, il cui ritiro non può essere motivato dall’approvazione del P.N.R.R. e dalle Linee Guida del Consiglio Superiore LL.PP. per la redazione dei progetti così sovvenzionati (“al fine di accelerare gli interventi ed il rilancio dell’economia”), atteso che il progetto iniziale godeva del finanziamento e la gara si era conclusa, per cui nessuna necessità di accelerazione degli interventi era prospettabile.Nei motivi aggiunti sono sviluppate ulteriori censure, denunciando vizi relativi al procedimento di formazione e approvazione del nuovo progetto.È premesso che Piano nazionale di ripresa e resilienza (D.L. 31/5/2021 n. 77, convertito con legge 29/7/2021 n. 108), agli artt. 44 e 48 privilegia l’esigenza di semplificazione delle procedure ma impone nel contempo scelte che garantiscano la qualità progettuale degli interventi.

Si aggiunge che le Linee Guida del luglio 2021 del Consiglio Superiore LL.PP., elaborate sulla base di quanto disposto dall’art. 48 citato, definiscono i contenuti essenziali del PFTE, ex art. 23 del d.lgs. n. 50/2016.

Sulla base di queste premesse, viene dedotto con il primo motivo che le citate Linee Guida individuano due macrofasi per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica, ossia:

  1. fase 1: evidenziazione del quadro esigenziale relativo ai fabbisogni del contesto economico e sociale e ai corredati obiettivi, ai sensi dell’art. 23, co. 1, del codice dei contratti pubblici, sulla base del quale è redatto il Documento di Fattibilità delle Alternative Progettuali (DocFAP), nel quale è sviluppato “un confronto comparato tra alternative progettuali che perseguono i traguardati obiettivi”;
  2. fase 2: individuata l’alternativa progettuale preferibile, la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica è disciplinata dal Documento di Indirizzo alla Progettazione (DIP).

Ponendo in rilievo che la finalità sostanziale del Programma di Fattibilità Tecnica ed Economica (PFTE) è costituita dalla “progettazione della soluzione che, tra le alternative possibili, presenta il miglior rapporto tra costi complessivi da sostenere e benefici attesi per la collettività” (in linea con quanto previsto dall’art. 23, co. 5 e 6, del d.l.gs. n. 50/2016), è censurata la mancanza, nel progetto approvato dall’A.O.R.N. di Caserta, del suddetto Documento di Fattibilità delle Alternative Progettuali (DocFAP) o, in alternativa, l’indicazione nella relazione generale delle “risultanze del processo progettuale fino al momento condotto, con particolare riferimento al confronto tra differenti alternative di intervento, evidenziando i criteri e gli strumenti metodologici che hanno condotto alla scelta. È altresì allegato il documento di indirizzo alla progettazione” (Linee Guida citate).

La parte ricorrente imputa dunque all’A.O.R.N. di aver approvato il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica obliterando la fase 1 (redazione del cit. Documento di Fattibilità delle Alternative Progettuali – DocFAP, alla luce del quadro esigenziale e del confronto comparato tra alternative progettuali perseguenti gli obietti fissati), nonché la fase 2 che, una volta individuata l’alternativa preferibile, pone gli indirizzi progettuali attraverso il Documento di Indirizzo alla Programmazione – DIP.

Con gli ulteriori due motivi è affermato che:

  • l’A.O.R.N. ha approvato un mero progetto di fattibilità tecnica ed economica, senza alcun progetto definitivo o esecutivo, e non ha ottenuto alcun finanziamento del PNRR né bandito la gara, laddove la precedente procedura era assistita da tutti i pareri favorevoli e dal permesso di costruire, godeva del finanziamento accordato e la relativa gara si era conclusa, potendo in tempi brevi essere iniziati i lavori (trattandosi di intervento al quale la nuova scelta non ha apportato una sostanziale modifica e nemmeno prefigurato un’inconciliabilità tecnica);
  • la revoca della gara non poteva poggiare sulla implicita motivazione offerta dall’approvazione del nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica, occorrendo la puntuale indicazione delle ragioni che hanno indotto a “ritirare” il progetto cantierabile, anche con riguardo allo specifico interesse pubblico perseguito.

4.- Venendo all’esame delle censure, il punto di partenza dell’analisi da condurre è costituito dal rapporto tra la progettazione a base della gara revocata e il nuovo progetto approvato dall’A.O.R.N. di Caserta (che, nelle proprie difese, afferma trattarsi di “ristrutturazione, riqualificazione ed adozione di un piano edilizio di ben più ampio respiro”: pag. 4 della memoria del 5/7/2022).

Risulta dall’esibito bando della precedente gara (pag. 3) che il progetto concerneva l’esecuzione, presso l’Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, dei lavori “che in via sintetica comprendono, la ristrutturazione, l’adeguamento funzionale e normativo del Day Surgery, posto al 3° piano dell’Ed F, la demolizione e ricostruzione dell’Ed. G e corpo aggiunto; inoltre sono compresi nel presente appalto i relativi lavori di consolidamento statico di parte dell’Edificio F”, per un importo di € 8.478.686,06.

Emerge invece dall’impugnata deliberazione n. 935 del 23/12/2021 che il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica ha lo “scopo, tra l’altro, di riqualificare buona parte degli edifici esistenti, sostituendoli, con quattro nuovi edifici che ridistribuiscono le attività ospedaliere, riducono notevolmente i consumi energetici, non consentono la perdita di posti letto durante i lavori, limitando i disagi per i pazienti” (pag. 3).

Si dà atto del quadro economico per complessivi € 47.091.293,00, comprendenti l’esecuzione dei lavori per la costruzione di nuovi edifici (€ 30.956.563,08), per centrali tecnologiche (€ 4.787.484,46) e per la demolizione degli edifici D, E, F4, F5, H, I, L, M e dell’autoparco (€ 1.623.636,00).

La relazione generale prodotta in data 22/7/2022 (doc. 5) descrive al punto

1.3 la soluzione progettuale prescelta, con la quale ci si propone:

  • la concentrazione di “tutte le funzioni principali lungo l’asse degli edifici F ed N, eliminando percorsi lunghi e contorti, per raggiungere i reparti più decentrati, come oggi avviene, e riqualificare le aree aperte, quali parcheggi e spazi verdi”;
  • “la demolizione di alcuni fabbricati (per un totale di 22.500 mq), i quali presentano problemi strutturali e difficoltà di adeguamento alla normativa antincendio, e la costruzione di n. 4 nuovi edifici, a cui si affianca la parziale demolizione e l’adeguamento strutturale e architettonico di altri corpi di fabbrica, consentendo una nuova distribuzione e riorganizzazione delle attività sanitarie e non” (spostamenti di taluni Dipartimenti, demolizione e ristrutturazione di piani, collocazione delle attività ambulatoriali e dei servizi, realizzazione di nuovi spazi verdi e aree di parcheggio).

Nello stesso punto della relazione generale, v’è inoltre il riferimento alla “connessione, tramite un tunnel di collegamento posto al piano terra, tra la nuova struttura edilizia dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano e altri nuovi edifici, da realizzare nell’ambito dei lavori finanziati con l’art. 20, L. 68/99 – III Fase, ossia l’edificio G – Reparto di Malattie Infettive, un edificio destinato alla Radioterapia e una nuova piastra operatoria” (pag. 5).

Deriva, dalle considerazioni appena svolte, che appare individuate dall’Azienda resistente la necessità dell’elaborazione di un progetto più ampio rispetto al precedente, ricomprendendovelo, così da dettare l’approvazione del nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica che, come illustrato nella memoria difensiva, assolve alla funzione di realizzare il miglior rapporto tra costi e benefici, senza sovrapporre le progettazioni e fruendo del finanziamento già concesso (per il quale, a detta dell’A.O.R.N. di Caserta, si sta provvedendo alla rimodulazione con il competente Ministero), a cui si aggiungono i finanziamenti del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza.

  1. In quest’ottica, si mostra giustificata la revoca della procedura per realizzare un progetto “minore”, laddove il progetto di maggiore ampiezza si mostra unitariamente valutabile, configurando l’obiettivo della realizzazione di opere organiche per l’intero complesso ospedaliero e la possibilità di fruire di nuovi finanziamenti.

In tale contesto, la revoca della precedente gara (giunta all’esame delle offerte, senza procedere all’aggiudicazione) si palesa giustificata, nell’esercizio della discrezionalità rimessa alla Pubblica Amministrazione (cfr. la sentenza della sez. II di questo TAR del 7/3/2022 n. 1530: “E’ noto come, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa alla stazione appaltate è riservata “un’ampia discrezionalità nella valutazione della situazione di fatto e nella scelta dell’opzione ritenuta più vantaggiosa sotto il profilo economico-organizzativo” sicchè essa ” – dopo l’avvio della procedura di scelta del contraente – mantiene il potere di revoca per documentate e motivate esigenze di interesse pubblico, anche consistenti in un diverso apprezzamento dei medesimi presupposti già considerati, in ragione delle quali sia evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa”, chiarendosi come sia “sufficiente al riguardo che non risulti illogica né illegittima per manifesta abnormità o travisamento dei presupposti di fatto la decisione di perseguire una strada diversa” (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5002/2011 ed i precedenti ivi richiamati)”.

Quanto all’esigenza di dare conto della sussistenza dell’interesse pubblico (cfr. la sentenza cit.: “il potere di revoca non è, comunque, illimitato, dovendo l’amministrazione fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano la differente determinazione di procedere in modo diverso da quello originario”), nel caso di specie si apprezza l’esigenza di rivedere la scelta che aveva condotto all’indizione della precedente gara, valorizzata dall’A.O.R.N. di Caserta sotto i concorrenti profili della possibilità di fruire dei finanziamenti del PNRR (cfr. il “Premesso” all’impugnata deliberazione del 23/12/2021 n. 935) e dell’organicità del progetto di fattibilità tecnica ed economica predisposto dalla UOC ingegneria ospedaliera, in alternativa al progetto strutturale e rispettoso dei tempi del PNRR, con il ridetto scopo “di riqualificare buona parte degli edifici esistenti, sostituendoli, con quattro nuovi edifici che ridistribuiscono le attività ospedaliere” (pag. 3 della delibera).

Trattasi di ragioni che, ad avviso del Collegio, motivano la scelta di rinnovazione progettuale, per la connotazione positiva che assumono, da un canto, l’utilizzo dei fondi del P.N.R.R. e, d’altro canto, la possibilità di effettuare lavori di significativo impatto, tra l’altro, per il più complessivo e nuovo assetto dell’attività ospedaliera.

Da queste considerazioni traspare la legittimità della scelta di revocare la

precedente gara, non più giustificata per la possibilità di elaborare un progetto che goda dei finanziamenti P.N.R.R. e che riguardi l’organico affidamento dei lavori.

In tale contesto risulta indifferente la disputa sulla modifica, marginale o sostanziale, apportata al progetto che era alla base dell’originaria procedura (spostando l’edificio G in una posizione differente e non eseguendo talune elaborazioni).

Invero, non rileva che la nuova soluzione ad esso relativa si discosti dalla quantità dei lavori iniziali, quanto piuttosto l’inserimento del progetto finanziato in base alla legge n. 67/88 in un disegno più complessivo, che presenta un’interrelazione tra tutte le opere a farsi e rende giustificato il superamento della precedente scelta.

Pertanto, se riguardato con riferimento alla nuova soluzione nella sua interezza, emerge che le variazioni progettuali superino il 15% dell’importo di progetto, ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 richiamato nella delibera n. 405/2022, giustificando anche sotto tale profilo il ritiro della procedura di gara.

Risulta, inoltre, motivatamente richiamato il parere ANAC del 18/7/2017 n. 686, in ordine alle modifiche sostanziali che danno luogo a una nuova aggiudicazione, trattandosi nel caso di specie di elaborazione di un nuovo radicale progetto, la cui esecuzione è idonea a suscitare l’interesse di altri operatori economici, determinando la necessità di bandire una diversa gara in un’ottica pro-concorrenziale.

I motivi articolati con il ricorso introduttivo vanno pertanto disattesi.

  1. Con i motivi aggiunti sono dedotti vizi del progetto di fattibilità tecnica ed economica approvato con la delibera del 23/12/2021 n. 935, a cui è fatto richiamo motivazionale nella delibera di revoca della gara del 19/5/2022 n. 405.

Nella prospettazione di parte, l’addotta illegittimità del provvedimento recante l’approvazione del progetto è destinata a riverberare i suoi effetti sulla revoca della gara, poi disposta sulla base di esso.

Può dubitarsi che, in tale prospettiva, sussista l’interesse della ricorrente ad ottenerne l’annullamento, poiché l’eventuale presenza di vizi del progetto approvato, emendabile, non determinerebbe perciò l’automatica reviviscenza della gara a cui la ricorrente ha partecipato e che è stata legittimamente revocata, come sopra statuito.

Tuttavia, esigenze di completezza inducono ad esaminare i motivi aggiunti, con i quali è denunciata la violazione degli artt. 44 e 48 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con legge 29 luglio 2021, n. 108 (“Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”) nonché delle altre disposizioni richiamate.

È osservato, come detto, che:

  • le invocate norme di legge, nel dettare una procedura accelerata, esigono la definizione del Piano di Fattibilità Tecnica ed Economica (PFTE), ex art. 23 del d.lgs. n. 50/2016, in base a quanto stabilito dalle Linee Guida approvate nel luglio 2021 dal Consiglio superiore dei Lavori Pubblici;
  • contrastando con esse, il PFTE approvato dall’A.O.R.N. di Caserta difetta delle fasi 1 (evidenziazione dei fabbisogni e redazione del Documento di Fattibilità delle Alternative Progettuali-DocFAP, comparando le alternative progettuali) e 2 (individuazione dell’alternativa preferibile ed elaborazione del Documento di Indirizzo alla Progettazione-DIP).

Le disposizioni invocate dal Consorzio ricorrente debbono ritenersi inapplicabili al caso di specie.

Entrambe recano semplificazioni in materia:

  • “di opere pubbliche di particolare complessità o di rilevante impatto” (art. 44);
  • “di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC” (art. 48).

L’art. 44, incluso nel Titolo III (“Procedura speciale per alcuni progetti PNRR”) riguarda le opere analiticamente individuate all’Allegato IV e non è, pertanto, applicabile alla fattispecie in esame.

L’art. 48 disciplina le “procedure afferenti agli investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti funzionali, finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC”, ai quali si applicano le disposizioni del Titolo IV (artt. 47 ss.).

Il comma 7 concerne l’espressione del parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, limitato (in deroga all’art. 215 del d.lgs. n. 50/2016) ai “progetti di fattibilità tecnica ed economica di lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50 per cento dallo Stato, di importo pari o superiore ai 100 milioni di euro” (co. 7, primo periodo).

All’ultimo periodo è stabilito che:

“Con provvedimento del Presidente del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, adottato entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono individuate le modalità di presentazione delle richieste di parere di cui al presente comma, è indicato il contenuto essenziale dei documenti e degli elaborati di cui all’articolo 23, commi 5 e 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016, occorrenti per l’espressione del parere, e sono altresì disciplinate, fermo quanto previsto dall’articolo 44 del presente decreto, procedure semplificate per la verifica della completezza della documentazione prodotta e, in caso positivo, per la conseguente definizione accelerata del procedimento”.

In attuazione della previsione, sono state emanate le suddette Linee guida del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, esaminate nella seduta del 29/7/2021 dell’Assemblea Generale.

Dalle riportate disposizioni discende che l’intervento del Consiglio Superiore

è confinato ai progetti di fattibilità tecnica ed economica almeno pari ai 100 milioni di euro (art. 48, co. 1, primo periodo).

È in tale ambito che viene indicato, con le Linee guida, il contenuto essenziale

dei documenti ed elaborati di cui all’art. 23, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, tant’è che l’ultimo periodo dell’art. 48 specifica che tali atti sono “occorrenti per l’espressione del parere”.

Conseguentemente, poiché dall’impugnata deliberazione n. 935 del 23/12/2021 risulta che il progetto contiene un quadro economico per complessivi € 47.091.293,00 (inferiore al limite dei 100 milioni di euro), non è richiesto il parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici e non sono applicabili le prescrizioni dettate dalle predette Linee guida.

Pertanto, non è condivisibile l’assunto di parte ricorrente, secondo cui occorreva nella specie sviluppare le fasi 1 e 2 dettate dalle Linee guida, redigendo il Documento di Fattibilità delle Alternative Progettuali (DocFAP) e il Documento di Indirizzo alla Progettazione (DIP).

Non si sottace che la stessa delibera n. 935 del 23/12/2021 indica che il progetto di fattibilità tecnica ed economica predisposto è stato “eseguito secondo i dettami delle linee guida emesse dal Consiglio Superiore dei Lavori pubblici” (pag. 3).

Tuttavia, tale menzione deve ritenersi esplicativa di un iter condotto volendo

tener conto delle disposizioni emanate in attuazione del decreto-legge n. 77/2021, senza poterne conseguire l’obbligatorietà dell’osservanza di adempimenti in tal caso non prescritti.

Gli stessi, tratti dalle più volte menzionate Linee guida, come si è visto sono preordinati all’espressione del parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici e non necessitano se esso non deve essere richiesto (la delibera impugnata, benché con riferimento all’art. 1, co. 7, della legge n. 55/2019, dà atto che detto parere non occorre: cfr. pag. 3).

Peraltro, ancora la delibera n. 935 del 23/12/2021 dà atto che il progetto di

fattibilità tecnica economica è stato redatto ai sensi dell’art. 14, co. 1, del

D.P.R. n. 207/2010 (le cui disposizioni continuano ad applicarsi, giusta quanto disposto dall’art. 216, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016).

Quanto alle restanti censure, per le ragioni già enunciate con riferimento al ricorso introduttivo vanno disattesi i ribaditi rilievi critici in ordine alla contestata necessità di far luogo a una nuova gara (per l’assenza di un valido motivo per ritirare la gara e reiterando la doglianza sulla “completezza” della precedente procedura, assistita dai pareri, dal permesso di costruire e dal finanziamento accordato).

Né può assumere rilievo l’assenza del progetto definitivo o esecutivo, essendosi in questo momento nella prima fase della progettazione e avendo l’A.O.R.N. di Caserta manifestato l’intento di affidare congiuntamente il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione dei lavori (cfr. lo schema di contratto: doc. 12 della produzione del 22/7/2022).

Le censure proposte con i motivi aggiunti vanno dunque disattese.

Esaminate prioritariamente, come anticipato, le censure avverso l’approvazione del progetto e la revoca della gara, è improcedibile per carenza di interesse il primo motivo del ricorso introduttivo, derivando da quanto suesposto che, una volta respinte quelle censure, la parte ricorrente non conserva alcuna utilità alla decisione sul motivo volto a escludere il concorrente, dal momento che la gara a cui aveva partecipato non potrà più proseguire.

5.- Alla stregua delle motivazioni che precedono, il ricorso e i motivi aggiunti vanno dunque respinti.

Per la connotazione della vicenda contenziosa e la novità della questione controversa sussistono nondimeno giustificate ragioni per disporre la compensazione per l’intero delle spese di giudizio tra le parti costituite, non essendovi luogo a provvedere sulle spese nei confronti della Regione Campania, non costituitasi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa per l’intero le spese di giudizio tra le parti costituite; nulla sulle

spese nei confronti della Regione Campania.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

IL COMMENTO

L’esercizio del potere di autotutela in forma di revoca rientra, infatti, nell’ampia discrezionalità tecnica di cui dispone la stazione appaltante, a condizione che gli atti adottati rispondano a motivate esigenze di interesse pubblico, e che il revirement non risulti illogico né illegittimo per manifesta abnormità o travisamento dei presupposti di fatto.

In ragione di ciò il Tar, con la sentenza-1°-dicembre-2022-n.-7512, ha statuito la legittimità della determina con cui una stazione appaltante ha disposto la revoca, ai sensi dell’art. 21quinquies L. 241/90, di una gara, a fronte dell’esigenza di svolgere una nuova procedura con un differente progetto di fattibilità tecnica ed economica, conforme alle condizioni prescritte dall’ottenimento di un finanziamento da PNRR.

La possibilità di fruire dei finanziamenti del PNRR, costituisce, infatti, una motivata esigenza di interesse pubblico, e la necessità di adeguare le caratteristiche dell’appalto alle condizioni prescritte per il finanziamento attraverso le risorse a valere sul Piano di resilienza, comporta l’esigenza di adeguare la lex specialis e la documentazione di gara, nonché le offerte tecniche ed economiche.

Ciò legittima la riedizione della procedura precedentemente bandita, anche se la stessa aveva ad oggetto la realizzazione di un progetto ritualmente approvato, cantierabile e finanziato.

Al riguardo la pronuncia evidenzia che “la disputa sulla modifica, marginale o sostanziale, apportata al progetto che era alla base dell’originaria procedura … risulta indifferente” in considerazione della “connotazione positiva che assumono, da un canto, l’utilizzo dei fondi del P.N.R.R. e, d’altro canto, la possibilità di effettuare lavori di significativo impatto, tra l’altro, per il più complessivo e nuovo assetto dell’attività ospedaliera”.

In sostanza la possibilità di fruire di una forma di finanziamento delle prestazioni concernenti un appalto differente rispetto a quella originariamente individuata comporta l’attivazione della ampia discrezionalità della stazione appaltante “nella valutazione della situazione di fatto e nella scelta dell’opzione ritenuta più vantaggiosa sotto il profilo economico-organizzativo” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, n.5002/2011).

La modifica della fonte di finanziamento dell’appalto, infatti, costituisce motivata esigenza di interesse pubblico che, com’è noto, può trovare espressione attraverso “un diverso apprezzamento dei medesimi presupposti già considerati, in ragione delle quali sia evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, n.5002/2011).

In simili circostanze, allorché risulti comprovato che la fruizione della nuova fonte di finanziamento comporti la necessità di adattare oggetto e  caratteristiche dell’appalto alle relative regole (obiettivi, spese eligibili ecc), la conseguente esigenza di “di rinnovazione progettuale” legittima la revoca della “scelta che aveva condotto all’indizione della precedente gara … non più giustificata per la possibilità di elaborare un progetto che goda dei finanziamenti P.N.R.R. e che riguardi l’organico affidamento dei lavori”.

Motivo per cui, in difetto, di evidenti profili di irragionevolezza della scelta o travisamento dei fatti, la necessità di elaborare un progetto più ampio rispetto al precedente al fine di realizzare il miglior rapporto tra costi e benefici soddisfa adeguatamente l’esigenza di dare conto delle ragioni “che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano la differente determinazione di procedere in modo diverso da quello originario”, deve ritenersi soddisfatta in considerazione.

Tanto più nelle ipotesi in cui le modifiche sostanziali alle prestazioni da affidare comportino la strutturazione di un nuovo appalto, “la cui esecuzione è idonea a suscitare l’interesse di altri operatori economici, determinando la necessità di bandire una diversa gara in un’ottica pro-concorrenziale” (parere ANAC del 18/7/2017 n. 686).