L’Intelligenza Artificiale e il diritto

di Francesco Felis

 

 

Abstract

L’Intelligenza Artificiale solleva interrogativi circa il “materiale “che utilizza e chi lo immetta, la sua veridicità o falsità, la capacità di recepire innovazioni o cristallizzare il pensiero Dice un autore (Chamberlain) in campo economico” le differenze nei gusti, nei desideri, nei redditi e nella ubicazione dei compratori, e le differenze negli usi che essi desiderano fare delle merci, sono tutti elementi che indicano la necessità che esista una varietà “.

L’A.I sembra essere un sistema massificante e tendenzialmente orwelliano.

Lo studio affronta queste tematiche, il loro impatto sul mondo giuridico e sull’interpretazione della legge o in genere giudiziale, che sono argomenti che direttamente attengono alla tutela dei diritti.

Artificial Intelligence raises questions about the “material” it uses and who inputs it, its veracity or falsity, its ability to incorporate innovations or crystallize thought. One economics author (Chamberlain) says, “Differences in buyers’ tastes, desires, incomes, and locations, and differences in the uses they wish to make of goods, all point to the need for variety.” A.I. appears to be a massifying and Orwellian system. The study addresses these issues, their impact on the legal world and on the interpretation of the law or the judiciary in general, which are topics that directly relate to the protection of human rights.

 

 

Introduzione -Impostazione del problema

– “Garbage in, garbage out” si dice: spazzatura dentro, spazzatura fuori. Bisogna vedere cosa e che idee si “mettono ” in un programma o algoritmo.

Questo il primo problema.

-Raymond Aron disse “ogni fede è iniziata con un’ eresia “.

Questo il secondo problema.

Il primo attiene anche alla possibile nocività dello strumento.

Nel 2026, l’intelligenza artificiale in medicina è passata dall’essere sperimentale a infrastruttura clinica integrata, con oltre 1.300 dispositivi approvati dalla FDA che utilizzano algoritmi di IA. I modelli ritenuti veritieri e utilizzati non sono “chatbot generici”, ma SaMD (Software as a Medical Device), specificamente addestrati, validati e certificati per compiti precisi.

Ma sempre più spesso si presenta il fenomeno dei modelli di Intelligenza Artificiale (IA) per esempio in medicina che si sono rivelati inesatti, costruiti su dati falsi o allucinati — ma nondimeno utilizzati o pubblicati. Fenomeno che è reale e in forte crescita tra il 2024 e il 2026.

I casi spaziano da studi scientifici basati su dati inesistenti a chatbot che creano diagnosi convincenti ma totalmente false.

Ecco alcuni dei casi più eclatanti e le tendenze emerse:

  1. La “Bixonimania”: La malattia inesistente inventata dall’IA.

Nel 2024-2025, un team di ricerca ha dimostrato quanto l’IA possa essere manipolata, inventando una condizione oculare falsa chiamata Bixonimania, causata da un’eccessiva esposizione alla luce blu.

Hanno pubblicato articoli fittizi su Preprints.org con nomi di scienziati e studi falsi.

Diverse piattaforme di IA non solo hanno accettato la malattia come legittima, ma l’hanno promossa e citata come informazione medica verificata.

  1. Sepsis Watch: Il modello allarmante

Un caso famoso riguarda l’utilizzo di un algoritmo in un ospedale degli Stati Uniti per la diagnosi precoce della sepsi (infezione grave). I ricercatori dell’Università del Michigan hanno scoperto che il modello era utilizzato nonostante fosse sbagliato più spesso di quanto avesse ragione. Ha mancato circa i due terzi dei casi reali di sepsi e ha generato un alto numero di falsi allarmi, portando i medici a ignorare il sistema (“affaticamento da allarme”).

  1. Deepfake Radiografici

È stato dimostrato che l’IA generativa può creare radiografie false, indistinguibili da quelle reali. Immagini di “deepfake radiografici” sono state create per simulare patologie. Studi hanno dimostrato che queste immagini hanno ingannato non solo radiologi esperti, ma anche altri sistemi di IA, mettendo a rischio la diagnosi.

Spesso i modelli vengono distribuiti senza audit trail (tracce di controllo) o verifiche indipendenti sui dati di addestramento.

La pressione per adottare l’IA per ridurre i costi (es. nel settore assicurativo, per negare coperture) porta a usare algoritmi non verificati.

Questo in ambito medico.

In ambito giuridico, oltre la giurisprudenza inesistente, cioè l’indicazione di sentenze a supporto delle proprie tesi inesistenti o tesi dottrinarie e posizioni giurisprudenziali false c’è anche un altro problema relativo ai materiali che si inseriscono o si utilizzano quando si costruisce un algoritmo o un codice di utilizzo.

Questo aspetto apre la strada anche al secondo tema sopraindicato. L’innovazione, il pensiero non conforme ad un’idea o ideologia dominante, come si gestisce?

L’ A. I che si crede un mezzo così innovativo e spesso non è altro che un mezzo di una raccolta molto ampia di materiale, rischia di essere un mezzo che favorisce solamente la sclerosi intellettuale e blocca l’innovazione cristallizzando e perpetuando l’esistente o la ripetitività di certe fonti.

Peggio quando si ricorre all’uso  di certe fonti in modo esclusivo e selettivo , fonti vere , ma si ricorrere solo ed esclusivamente al loro uso ,escludendo qualsiasi altro materiale o altre fondi , per orientare e determinare i risultati dell’algoritmo o del codice che si costruisce , risultati nati in questo modo unilaterale ,diciamo “inaudita altera parte “, che poi come fossero norme di legge , anzi in modo più penetrante e pervasivo delle norme di legge trovano applicazione in modo automatico.

Sono note le discussioni in tema di interpretazione giudiziale. Ma almeno in quel caso, anche se i giudici quando interpretano una norma di legge, diventano sempre in parte legislatori, si parte da una norma, più o meno pubblicamente discussa e modificabile. Il principio guida, in realtà, più che le discussioni su applicare o interpretare la legge dovrebbe essere quello affermato da Einaudi: “Quando la politica entra nella giustizia, la giustizia esce dalla finestra.” Ma il dato reale, rimango al diritto civile dove la polemica politica è meno virulenta che in altri campi, ma dove gli effetti nefasti per l’economia e le imprese possono essere maggiori, è quello riprodotto da due illustri civilisti (la c.d. eclissi del diritto civile): l’ingerenza dei giudici è eccessiva e idonea a limitare indebitamente l’autonomia contrattuale delle parti?

Le risposte sono state date da illustri giuristi:

-G. B. Ferri, (1) contesta in particolar modo la «la filosofia» eccessivamente funzionalista in base alla quale – a parere dell’autore –, in definitiva, si afferma l’esistenza di un potere di intervento modificativo del giudice al fine di realizzare un «interesse oggettivo dell’ordinamento»;

– P. Schlesinger (2) afferma che «in linea di principio […] il giudice “non può mettere i piedi nel piatto” e modificare d’imperio le condizioni dello scambio, neppure quando lo faccia allo scopo di assicurare la “giustizia” sostanziale della transazione».

L’articolo 16 della Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino del 1789, che per prima ha spezzato le catene dell’assolutismo per tutela i diritti individuali, affermava che “Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione”.  L’articolo ha un senso solo se la separazione sia effettiva e non solo formale, come si verifica quando il giudice diventa legislatore.

Il filosofo del diritto Herbert Hart, nel suo “La jurisprudence americana attraverso gli occhi di un inglese: l’incubo ed il nobile sogno” distingue quello che lui chiama l’incubo dal sogno.

Hart cita il libro di John Chipman del 1909 “The Nature and Sources of the Law“, per ricordare le parole del vescovo Hoadly” chiunque abbia un’autorità assoluta di interpretare una legge scritta o un precedentemente, egli è, a tutti gli effetti, il vero legislatore, e non la persona che per la prima volta ha promulgato la legge o posto il precedente “ .

In Francia, patria dell’illuminismo e soprattutto dell’ideologia che vede il giudice come la bocca della legge, il potere dei giudici è stato esplicitamente limitato nelle grandi riforme del primo diciannovesimo secolo e l’articolo 5 del codice civile francese impedisce ai giudici di legiferare (la traduzione ufficiale dal francese di questo articolo è” Nei casi a loro assegnati ai giudici è vietato pronunciare giudizi secondo disposizioni generali e normative “)(3).

Perciò ,maggiormente  in ambiente anglosassone ,a proposito del potere di fatto assunto dai grandi studi di avvocati ,che lavorano per clienti privati, che spesso poi diventano giudici , si può verificare che essi creano la legge( tramite le loro clausole formalmente contrattuali ma inserite in modo continuo in contratti , poi semplicemente vengono accettati in un eventuale giudizio ,che peraltro è meno frequente e più  raro che da noi  ) , cioè creano la legge che i giudici si limitano a riconoscere(4) , questa definizione non è valida , in linea di principio in Francia. Anche se potremmo considerare la situazione francese un mero formalismo giuridico, visto che comunque anche in Francia i giudici devono interpretare la legge e, nel farlo dovranno adattare, se non alterare, il suo significato nel corso del tempo.

Comunque nei sistemi basati sulla civil law, è la legge scritta a guidare l’analisi giuridica, e non i fatti, e quando vi sono cambiamenti sul campo, è più probabile che si adattino alle leggi e non che accada il contrario.

Quando un Tribunale, è stato detto (5) da Katharina Pistor, esamina le nuove strategie di codifica comincia sempre classificando i rapporti giuridici nelle leggi …saranno meno rigidi di quanto un profano possa ritenere, ma i codici, le leggi, civili incasellano comunque i rapporti giuridici.

Ma cosa succede se essi, invece, vengono incasellati solo in contratti, in rapporti contrattuali elaborati quasi in modo molto libero da avvocati e soprattutto cosa succede quando questo materiale, elaborato con molta più libertà rispetto a quando avviene nei sistemi di civil law, entra a far parte degli algoritmi dell’Intelligenza Artificiale e viene applicato in modo incontrovertibile ? Infatti, sfumando il potere dello Stato perché si dà ampio potere di elaborare regole per rapporti giuridici, si trasformano queste regole formalmente private (fatte da avvocati) quasi in regole normative.

Il giurista inglese Simeon E. Baldwin ha descritto così il ruolo degli avvocati nella common law:”lo sviluppo della legge [… ] è soprattutto opera dell’avvocato. Avviene quando i giudici adottano quanto proposto in tribunale “(6) : quello che distingue la common law dalla civil law è proprio la libertà d’azione che concede agli avvocati nell’elaborare la legge, che non si limitano a dare consigli basandosi su leggi esistenti ,ma creano costantemente nuovi diritti da qualcosa di preesistente .A volte devono difendere il proprio lavoro davanti a una corte , ma lo faranno davanti ad un giudice ,giudice che fino a poco prima era uno di loro ,visto che nella common law i giudici vengono selezionati tra gli avvocati. Comunque trasformare il loro lavoro in una regola legislativa, che disciplina i rapporti giuridici privati è relativamente più agevole che in ambiente di civil law. Se questo sistema trapassa in un ambito dove , anziché una Corte ,c’è l’Intelligenza Artificiale  e si elaborano schemi operativi ,principi presi esclusivamente o quasi prevalentemente da avvocati in ambiente di common law o che operano ed elaborano schemi con molta libertà ,con più libertà che in ambiente di civil law ,senza i filtri legislativi e giurisprudenziali dei sistemi di civil law ,che alcuni dicono (troppo ) rigidi e poco flessibili , ma che non sono comunque assolutamente privatistici , cosa succede per gli schemi e le regole trovate e utilizzate dall’Intelligenza Artificiale in questo modo?

Centrale in questo argomento è chi immette cosa (anche senza arrivare al sopraindicato “Garbage in, garbage out“, spazzatura dentro, spazzatura fuori), ma i materiali utilizzati e ai quali si ricorre in modo selettivo possono creare dominanza, creare rapporti regolati secondo principi che non si adattano a certi costumi, che sono anche tali da cristallizzare situazioni in modo imperituro dimenticando appunto che “ogni fede è iniziata con un eresia”

Questo sarà il tema del mio studio.

  1. Codice digitale potrà rimpiazzare la legge?

Cresce il timore che il sistema prevalente per regolare complessi rapporti sociali ed economici presto non sarà più la legge, ma il codice digitale.

Gli avvocati, che come signori del codice sono (stati) al centro della scena, almeno in ambienti di common law, potrebbero dover fare largo ai “codificatori digitali “,o almeno dopo in un primo tempo diventare essi codificatori digitali, magari subordinati a grossi clienti o corporation, in seguito essere pure sostituiti

I ”codificatori digitali “, come li chiama Catharina Pistor (7) sono già all’opera digitalizzando contratti, aziende, denaro e conoscenza?

Naturalmente i signori del codice possono ritenere che si possa formare “un codice digitale “che rimpiazza la legge ,senza appoggiarsi ad essa :forse il codice legale continuerà a prevalere ,e con l’aiuto degli avvocati e delle istituzioni “storiche” metterà dei limiti ai codificatori digitali .Vi sarà una battaglia tra codice legale e digitale, prendendo in esame le versioni digitali dei moduli legali  del codice per i contratti smart, i diritti di proprietà digitale, le aziende digitali e, naturalmente il denaro digitale ?

I migliori difensori del codice legale, la legge, verso i codici digitali, sono e saranno gli avvocati, che tendenzialmente operano per clienti, per i propri clienti, oppure lo possono essere più altri soggetti terzi giudici o quasi giudici più attenti al “garbage in,garbage out” fatto in modo particolare con la legge sullo sfondo, perché quello che si crea non può essere solo funzionale a specifici clienti?

Vedremo alcuni specifici problemi legati alla blockhain, ai contratti smart.

Altri aspetti, legati ai diritti di proprietà digitale o alle imprese digitali non verranno esaminati perché più particolari.

Ad esempio Dao- Digital Autonomous Organizations- nel 2016 è stata lanciata una intermediaria finanziaria digitale ,”The Dao ”, e i suoi programmatori volevano reinventare il ruolo di una società di intermediazione finanziaria nell’ambito esclusivamente digitale ,ma The Dao operava in un vuoto legale e dopo aver osservato la frenesia suscitata dalle offerte al pubblico di token e coin da parte delle imprese digitali, come le Initial pubblic offering di bond e quote azionarie, è intervenuta la Sec statunitense ,Security and Exchange Commission, stabilendo che imprese digitali ,ribattezzate Ico,  vanno ritenute security e pertanto soggette ai requisiti di registrazione standard, anche se la decisione è arrivata quando The Dao non esisteva più (8)

  1. Blockchain

 

La Blockchain è una sorta di libro mastro inalterabile che contiene la storia di tutti i cambiamenti nelle transazioni che avvengono su di essa (9). Ad esempio i contratti smart sono pensati per funzionare su una Blockchain. Ogni azione viene registrata automaticamente, si può scrivere su una blockchain ma non può essere modificata. I contratti smart, non consentendo alle parti di fare marcia indietro, creano un vincolo, si afferma più forte di quello dei contratti legali. Come se il problema fosse quello dell’esistenza di un contratto (forse in ambiente di common law) e non ci fossero i mezzi perché esista un contratto e sia gestito in modo che non sia modificabile, anche dopo la stipula dalle parti!

I partecipanti che effettuano una transazione tramite contratti smart basati su una blockchain accettano una serie di norme codificate messe in atto da computer deterministici.

Già con queste espressioni cominciano a sorgere i primi problemi. Ma andiamo oltre. Perciò non ci sarebbe bisogno del potere o della legge dello Stato e il mondo diventerà piatto, come sognano molti economisti.

Già il primo problema è se possano esserci più Blockchain dove registrare “dati” che magari entrano in contraddizione tra loro, ma andiamo oltre.

Quando il codice digitale sostituisce il codice legale, gli impegni presi diventano prefigurati e perfino i soggetti più potenti non potrebbero evitarvi di sottostarvi.

I codificatori digitali più utopisti, più che essere anti mercato, ritengono che si possa formare un mercato perfetto, con costi di transazione e informazione prossimi allo zero. Con l’assenza di istituzioni per regolare i rapporti …anche se gli individui, si potrebbe aggiungere, potrebbero di tanto in tanto (dal punto di vista sostanziale più che formale) abusare dei propri poteri per benefici personali.

Le istituzioni, quando il codice digitale sarà diventato prevalente, verranno scaricate senza fatica nel cassonetto della storia? Il codice digitale non conosce confini territoriali e collega chiunque voglia usarlo in qualunque parte del mondo …senza problemi di lingua, usi e costumi si potrebbe aggiungere.

Ma qualcuno deve pur scrivere il codice, controllarlo e ripararne i bug; qualcuno deve capire quali interessi serve o quali dovrebbe servire.

Alcuni codificatori hanno, infatti ammesso, che lo spazio digitale ha bisogno di istituzioni come i diritti di proprietà e hanno avanzato proposte su come crearle.

Ma chi riempie di contenuto, ad esempio questi diritti, che possono essere variabili a seconda dei paesi?

I codificatori digitali, sempre loro, decideranno le regole delle piattaforme digitali che creano, dei contratti digitali, dei diritti di proprietà e della valuta che producono?

Chi è più abile fa le regole e gli altri devono obbedire? Chi è più abile? Come si definisce?

Anche se la creazione di un codice digitale coinvolge più persone, di rado tutti (anche il concetto di “tutti” sarebbe da definire) hanno gli stessi diritti.

I progetti di codifica vengono, in genere avviati da un leader che ha un team. Capita che alcuni si possano o si vogliano distaccare dal codice originale. Solo quando ci sono abbastanza seguaci una nuova avventura digitale può avere successo.

Ci può essere un rapporto di gerarchia tra i codificatori e i consumatori? Si può dire che i codificatori digitali esercitano sul loro codice un dominio superiore a quello che gli avvocati hanno esercitato storicamente, almeno in ambiente common law, ad esempio per configurare il diritto di proprietà?

Essi hanno dovuto tenersi in equilibrio tra le richieste dei loro clienti (uomini d’affari e non) e il bisogno di farsi approvare i loro schemi o concetti dallo Stato.

I codificatori digitali creano i loro schemi con ben poco rispetto per le leggi e norme esistenti, con quali criteri e cosa “mettono dentro i loro schemi “.

Necessariamente si dovrà, sul contenuto del diritto di proprietà, intellettuale e non ad esempio, negoziare con gli organi dello Stato.

Allora gli schemi non possono essere universali, immutabili e auto applicativi.

  • Contratti Smart

Un contratto smart è un contratto scritto in modo digitale: nella sua forma più semplice è un qualunque programma matematico che codifica i contratti legali in modo digitale. La tecnologia blockchain consentirebbe, però di fare un ulteriore passo avanti e sembrerebbe promettere di fare a meno della legge e di chi la fa rispettare.

Un contratto inserito in una blockchain, cioè in un libro mastro digitale inalterabile, non sarebbe solo uno strumento con il quale si prende un impegno, ma sarebbe l’impegno stesso (10).

Il codice digitale eseguirà quanto previsto da quell’impegno senza che nessuna delle parti possa interferire. Perché ciò accada, è necessario che il codice possa controllare servizi, pagamenti o consegna delle merci. Se presumiamo che lo faccia, potremmo fare a meno di tribunali che interpretano e applicano la legge per come la conosciamo.

Una prospettiva orwelliana.

Certi contratti previsti anche tramite moduli o schemi, tendenzialmente immodificabili o poco modificabili, si pensi all’atto costitutivo di una società a responsabilità limitata semplificata, sono già delle anticipazioni, dove la volontà delle parti è fortemente limitata?

Per molti economisti che si lamentano che i contratti sono incompleti, perciò sono un impedimento al mercato perfetto, che spesso i contraenti non rispettano gli impegni presi, questi contratti smart sarebbero un sogno che diventa realtà (11).

A differenza dei contratti legali, i contratti smart si auto applicherebbero: una volta fatto l’affare, il codice digitale lo metterebbe in atto senza lasciare spazio a interruzioni, deviazioni ecc. Si attuerebbe, quasi d’incanto l’antico principio pacta sunt servanda.

Il mondo reale che si avvicina più a questo ideale è lo scambio simultaneo di merci e denaro (transazione sul luogo). Ogni volta che la consegna o il pagamento vengono rimandati a una data futura, una delle parti rischia che l’altra non rispetti i propri impegni. Il diritto delle garanzie pone rimedi, dando ad esempio a chi espone un asset come una sorta di ostaggio-un terreno, un oggetto di valore, un conto in banca -che può essere pignorato e venduto per rientrare dei mancati pagamenti di un debitore. Il sistema legale aumenta la certezza legale ma non sostituisce la transazione economica (rende sempre il mercato non perfetto, secondo gli economisti).

Se il debitore non avesse più risorse o esse valessero poco anche per eventi imprevedibili, quando il creditore cerca di far valere i suoi diritti, la legge potrebbe essere inutile e non fare niente a benefico del creditore.

I contratti smart, che si ritengono affascinanti, sono stati ritenuti “un’idea molto stupida”(12).

In realtà il mercato non è perfetto, la concorrenza non è perfetta, e non potrà mai esserlo, per mancanza strutturale di informazioni, asimmetrie informative ecc. Anche un codice immutabile non può essere immune al cambiamento.

Perciò i contratti digitali che si auto applicano non possono essere immuni ad un cambiamento: un cambiamento può arrivare dall’esterno, come il proverbiale shock esogeno, presente in molti modelli economici, da una guerra ad altri eventi. Almeno da Keynes in poi gli studi sull’incertezza hanno fatto scuola (13). Se il mondo cambia in modo imprevedibile per entrambe le parti potrebbe essere necessario rinegoziare o contattare un mediatore per dividersi le perdite.

I cambiamenti possono arrivare dall’interno sotto forma di errori (bug) del codice originale o di scrittura incompleta, per l’incapacità dei codificatori di prevedere tutti i modi nei quali il codice sarà usato o abusato in futuro oltre che per le questioni, come sopra indicato che si riferiscono al fenomeno del Garbage in, garbage out” o all’espressione di Aron “ogni fede è iniziata con un’ eresia “.

E’ principio acquisito che non può esistere un contratto completo, i contratti sono incompleti per natura poiché i contraenti non sono in grado di anticipare tutte le contingenze future o perché sarebbe troppo costoso farlo. I codificatori che si affidano al sistema blockchain decentralizzati non si curano di questi problemi.

Un codice difettoso è solo un bug da riparare la prossima volta e non un problema fondamentale che può minare qualunque sforzo di creare un impegno vincolante di fronte ad un futuro incerto (14) . Spesso, a differenza degli avvocati che non hanno mai sacralizzato il codice legale ,i codificatori digitali lo trattano  come sacro .

L’incertezza di base è tutt’altra cosa dei codici funzionanti bene o difettosi, significa che non si può sfuggire dagli “imprevisti imprevisti ” e si può solo ipotizzare una gamma di esiti possibili. Alcuni contratti più semplici possono essere codificati su libri mastri immutabili, ma altri, forse quasi tutti perché la distinzione tra facile e difficile è opinabile, devono restare aperti a cambiamenti futuri.

Molto dipende dallo specifico contratto.

Alcuni, forse, c.d. semplici, sono tali da poter essere automatizzati o messi su un libro mastro immutabile, come i distributori di snack automatizzano un semplice contratto di vendita (si mette i soldi e la macchina consegna la bevanda o una merendina): non c’è molto da negoziare. Gli scambi di azioni sui mercati e alcune transazioni finanziarie, come gli swap, sono state messe su una blockchain e quando il codice digitale ha accesso al conto dal quale arriverà il pagamento dovuto (sempre che sul conto ci siano abbastanza soldi) questi contratti si auto applicano.

Ma altri contratti, ad esempio quelli che impegnano le parti a collaborare in futuro, non possono rientrare in questo ambito e potranno usare solo determinati aspetti del codice digitale. Dovranno utilizzare il codice legale che è estremamente duttile. I contratti sono fatti per essere rispettati, ma sono incompleti e le parti li rinegozieranno nel caso intervengano circostanze in grado di cambiarne il significato. Molti sistemi legali hanno previso proprio per questo dispense e deroghe anche normative all’interno di contratti vincolanti.

La rigidità dei contratti smart tende a privilegiare lo status quo, ma si scontrerà sempre con i cambiamenti del mondo reale, soprattutto negli ambienti soggetti a continuo mutamento come la finanza. Facciamo un ultimo esempio. I credit default swaps (Cds) sono contratti assicurativi che permettono a una parte di ottenere protezione sul valore di asset finanziari che non possiede. Nei contratti Cds, chi assicura deve pagare cash le parti assicurate se il valore dell’asset protetto scende sotto una determinata soglia. A me sembrano delle scommesse, ma lasciamo perdere …Nessuno si aspettava che quella soglia venisse oltrepassata, e al massimo si riteneva che sarebbe accaduto solo per alcuni asset. Contro ogni previsione il prezzo degli asset è crollato a tutto campo e il principale venditore di Cds, la famosa multinazionale Aig(American International Group) si è ritrovata sommersa di collateral call cioè di parti assicurate. Ha contestato, a quel punto la portata delle call, scoprendo però che il contratto non definiva la situazione nella quale si trovavano insieme alla controparte. Il contratto prevedeva che la parte richiedente il pagamento calcolasse l’ammontare della perdita basandosi sui prezzi di mercato osservabili. Ma quando si aveva più bisogno dei mercati questi avevano cessato di esistere: gli scambi erano pochi e, perciò non c’erano prezzi da osservare e l’unica cosa possibile era effettuare stime, che prevedibilmente erano molto variabili. Andare “offline” e negoziare caso per caso le somme che le controparti dei contratti Cds dovevano ripagare ha consentito di rimandare la crisi e attutire il colpo. La crisi darebbe diventata sistemica riguardando anche soggetti incolpevoli e inconsapevoli se Aig fosse crollata. I contratti smart potrebbero non essere altrettanto intelligenti. Come ricorda Paul Krugman (15), a seguito del fallimento della Lehman Brothers, il salvataggio è costata 85 miliardi di dollari, ma fu necessario.

Conclusioni

Il problema secolare è quello ,in ambito giuridico ,di dare concretezza , alle massime “Scire legge non est earum verba tenere, sed vim ac potestatem” (conoscere le leggi non è tenerne a mente le parole, ma lo spirito e la forza), di Celso e “Non ergo a praetoris edicto, tu plerique nunc, neque a duodecim tabulis, ut superiores, sed penitus ex intima philosophia hauriendam juris putas” (non dall’editto del Pretore, né dalle XII Tavole, ma dall’intima Filosofia devesi attingere la disciplina del diritto) di Cicerone che dovrebbero guidare nell’attività di interpretazione i giudici, avendo sullo sfondo l’ulpianeo  “Quod  quidem perquam durum est sed ita lex scripta est” . In ambiente di civil law, specificatamente italiano, circa il problema della certezza del diritto, ci si rifà prevalentemente alla legge e bisogna ricordare le fondamentali parole di Bobbio (naturalmente, il tema è molto tecnico, da filosofi del diritto, oltre che da giuristi strictu sensu, opere più specialistiche sono richiamate nelle note per chi vuole approfondire (16)). Bobbio ben rappresenta il positivismo e aderisce a quello che lui chiama “positivismo etico moderato“. Il diritto afferma Bobbio “ha un valore in quanto tale, indipendentemente dal suo contenuto: ma non già perché (come sostiene la versione estremistica) sia sempre di per se giusto (o addirittura il supremo valore etico) per il solo fatto di essere valido, ma perché è il mezzo necessario per realizzare un certo valore, quello dell’ordine (e la legge è la forma più perfetta di diritto, quella che meglio realizza l’ordine). Per il positivismo etico il diritto ha dunque sempre un valore, ma mentre per la sua versione estremistica si tratta di un valore finale, per quella moderata si tratta di un valore strumentale“. Cioè si “preferisce il diritto all’anarchia, a causa del valore (l’ordine)” che permette di realizzare. L’ordine è il risultato dell’attuazione di un sistema normativo. In particolare l’ordine sociale cioè “richiedere che i rapporti sociali si attuino nel rispetto di alcune regole fondamentali comuni alle varie classi e ceti sociali“. Vi è uno stretto rapporto tra ordine, coazione e giuspositivismo: la coazione è il mezzo per ottenere la conformità della condotta umana al diritto, all’ordine. Da qui una serie di dubbi circa l’ordine internazionale che non è la sede per esaminare. Altri replicano che il fine del diritto non è l’ordine ma uno superiore, la giustizia. Non un ordine quale che sia ma un ordine giusto. Bobbio aggiunge che giustizia non significa altro che “legalità”, rispetto e corrispondenza alla legge, cioè ordine. Azione giusta significa azione conforme alla legge. Bobbio, perciò, interpreta le due massime romane “suum cuique tribuere” e “neminem laedere” nel senso che la prima vuole attribuire a ciascuno ciò che gli spetta secondo un certo ordinamento, cioè instaurare l’ordine, la seconda vuole che non si superino i limiti alla condotta posti da un ordinamento, non invadere la sfera altrui cioè non distruggere l’ordine. Le due massime vengono riportate ai principi “instaurare l’ordine e non distruggere l’ordine“. La funzione del diritto è proprio, appunto secondo l’ottica del giuspositivismo etico moderato, garantire l’ordine e non è divergente da quella che considera “la giustizia come il fine proprio del diritto perché, almeno in base a una certa concezione, la giustizia si identifica con l’ordine.

Oggi spesso si crede di risolvere anche il problema sopraindicato con il codice digitale, la Blockchain, i contratti smart, che non richiederebbero interpretazione o non porrebbero questioni di potere o interventi o riconoscimenti statali. Invece sia la Blockchain, sia gli altri strumenti indicati non lo risolvono come non risolvono il problema dei diritti e di come e di chi li garantisce e il contenuto dei diritti, aspetti che richiedono un confronto con le istituzioni, sia per riempire di contenuto i diritti, essendo gli strumenti digitali solo strumenti che attengono più che altro, con tutti i loro limiti. alla forma e non al contenuto, sia anche per garantire questi diritto. A meno che non si voglia come afferma la Pistor (17) che i detentori di risorse, con i migliori avvocati al loro servizio, possono perseguire i propri interessi con ben pochi limiti (p.20)”, riempiendo e formando i moduli e gli algoritmi in base ai quali opera l’Intelligenza Artificiale.

  • B. Ferri. Autonomia privata e poteri del giudice, in Dir. giur., 2004, spec. p. 8 e ss.
  • Schlesinger L’autonomia privata e i suoi limiti, in Giur. it., 1999, p. 231
  • disponibile online presso https://www.legifrance.gouv.fr/Traductions/en-English/Legifrance-traslations)  .
  • per il potere e la rilevanza, di fatto degli avvocati nel mondo anglosassone, basta per tutti ricordare la vicenda del Trust, istituto per cui la letteratura è sterminata ma per tutti v. A. Gallarati. Trust e società. Analisi economico-giuridica. Giappichelli .2009, istituto sviluppatosi nell’ordinamento di Equity durante il XIV secolo e sopravvissuto, come tutto il prodotto di quel sistema di Corti, alla unificazione operata dai Judicature Acts del 1873-1875 oggi importato nel nostro ordinamento. Ma in ambiente anglosassone il valore della certezza del diritto è stato ottenuto attraverso l’opera delle Corti ,con il metodo del precedente vincolante e l’opera dell’avvocatura molto compatta nel corso dei secoli e che veniva ad imporre i suoi modelli .Al di là delle diverse impostazioni tra civil law e common law ,  in ambiente di common law, il valore della certezza si cercava di assicurarlo tramite certe caratteristiche dell’organizzazione professionale :infatti , al di là di molteplici ricostruzioni, per le quali i giudici adattano naturalmente il diritto alle esigenze della società e dell’economia, è anche vero che l’attività più prestigiosa in seno alla professione forense, già verso il 1230, fu quella dei narratores, cioè coloro che, per conto della parte, narravano i fatti avanti i giudici e si impegnavano nella discussione degli argomenti. Un gruppo di narratores avanti la corte di Common Pleas, conosciuto come serjeants, si organizzò in corporazione verso il 1330. L’ammissione al gruppo avveniva con un cerimoniale elaborato e con l’intervento dei giudici della corte, nel corso del quale al nuovo serjeant veniva imposta una beretta di seta bianca detta Coif: da qui il nome di Order of the Coif. Questa gilda monopolizzò abbastanza a lungo i posti di giudice e tale monopolio divenne poi più formale che sostanziale quando si prese l’abitudine di ammettere allo Order of the Coif tutti coloro che venivano nominati giudici alle corti regie. I serjeants sono oggi scomparsi sostituiti dai barristers organizzati in quattro Inns: Inner Temple, Middle Temple, Gray’s Inn, Lincoln’s Inn. Per la formazione del giurista gli Inns furono luoghi di residenza e di apprendimento mediante lo studio e, soprattutto, di vita in comune la quale consente l’apprendimento per mezzo dell’imitazione, da parte dei più giovani, della condotta e dello stile dei più anziani. Nel corso dei suoi sei secoli di vita l’ordine dei serjeants of law raccolse in totale meno di mille membri: ciò favorì la coesione del gruppo (A. Gambaro e R. Sacco. Sistemi giuridici comparati. Utet 2000.p.74). Così si formò il common law che interpretava e creava regole in modo certo, cioè attraverso l’azione di un gruppo ristretto e coeso, si cercava di conseguire il valore della certezza e della calcolabilità del diritto che in ambiente di civil law si cercava di ottenere con la legge, ma più che un’interpretazione naturale di usi e costumi e un loro adattamento evolutivo, era l’opera di una ristretta corporazione che elaborava suoi valori, diretti e applicati a ceti proprietari e prevalentemente possidenti.
  • Pistor. Il codice del Capitale. Come il diritto crea ricchezza e disuguaglianza. Luiss.2021. p.175
  • citato in B. B. Twiss. Lawyers and the Costitution : How Laissez Faire Came to the Supreme Court. Princeton University Press, NJ,1942
  • Katharina Pistor. Il codice del Capitale. Come il diritto crea ricchezza e disuguaglianza. p187 e ss
  • per il concetto di Dao, Ethereum https/www.ethereum .org/dao.; anche M. Izhar Mehar e altri ”Understanding a Revolutionary and Flawed Grand Experiment in Blockchain :Tha Dao Attack, disponibile online presso ssrn.com/abstract=301482(2017) e il comunicato stampa della Sec del 25 luglio 2017 ,disponibile online presso https://www.sec.gov./news(press-release/2017-131,che ha concluso che le Ico come quelle emesse da The Dao erano security e come tali soggette a essere regolamentate e supervisionate )  .
  • De Filippi e A. Wright. Blockchain and the law. Harvard University Press, Cambridge -Londra 2018, specialmente il capitolo introduttivo; B. Romano..Algoritmi al potere. Calcolo giudizio pensiero. Giappichelli. 2018.
  • De Filippi e A. Wright. Blockchain and the law.
  • Hart e J. Moore. Foundations of Incomplete Contracts. Review of Economic Studies 66n1.1999.p 115-138
  • O’Hara.Autorithy Printed Upon Emptiness. IEEE Internet Computing 19, n 6.2015.p.72-76.
  • M. Carabelli, John Maynard Keynes: il ragionamento economico. Complessità, incertezza, felicità, dilemmi tragici, Carocci, 2024. J.M. Keynes, Teoria Generale dell’occupazione, dell’interesse e della moneta. Edizione annotata a cura di Giorgio La Malfa, Mondadori,particolare il cap.13; N. Bocella, F. D’Orlando, A Rinaldi. Macroeconomia. Led. Edizioni Universitarie di Lettere Economia Diritto.p.20 sulle posizioni della nuova economia keynesiana, George Akerlof, Andrew Michael Spence, che dimostrano che nei mercati esiste informazione incompleta e asimmetricamente distribuita e che alcuni soggetti hanno dei vantaggi informativi rispetto agli altri, causando necessariamente un fallimento del mercato.
  • Knight parla di incertezza di base, v. F. H. Knight. Risk, Uncertainty and Profit. Houghton Mifflin. Boston,1921. P .232 e cap.8
  • Krugman, R. Wells. Macroeconomia. seconda edizione italiana condotta sulla terza edizione americana. Zanichelli. 2013.p.422 e 487; P. Krugman, R. Wells. Microeconomia. seconda edizione italiana condotta sulla terza edizione americana. Zanichelli. 2013.p.561e 562 dove è spiegato analiticamente il caso Aig e p.541 sull’incertezza in generale
  • Bobbio. Il positivismo giuridico – Lezioni di filosofia del diritto accolte da Nello Morra -. Giappichelli, Torino, 1996, pag. 129-132,236-243; G. Fassò. Che Cosa intendiamo con diritto naturale? (1961) ora in G. Fassò. Scritti di filosofia del diritto a cura di E. Pattaro, G. Zucchini, C. Faralli. Giuffrè, Milano, 1982, pag. 503-528; Guido Fassò. Storia della filosofia del diritto. Vol. III – Ottocento e Novecento. Laterza, 2008, pag. 6-9, pag. 20 e pag. 176-188. Il positivismo etico moderato (per usare l’espressione di Bobbio) è quello che permette di coniugare la tenuta di una società e lo sviluppo economico. Il diritto ha un valore strumentale in funzione dell’ordine e realizza, perciò, la certezza giuridica. Certezza giuridica che si identifica e viene giustificata dall’ordine, v. N. Bobbio. Teoria generale della politica a cura di Michelangelo Bovero. Piccola Biblioteca Einaudi.2009. p. 70 ,76 e ss ;P.G. Monateri. L’interpretazione del diritto in Digesto delle discipline privatistiche – Sezione Civile – Vol. 10, UTET, 1993, pag. 40-47; S. Caprioli. L’interpretazione nel diritto medievale moderno, in Digesto delle Discipline Privatistiche – Sezione Civile – Vol. 10, Cit. pag. 13 e ss.; S. Di Noto Marrella. Istituzioni di Storia giuridica. Cedam. Vol. II, 2008 per una prospettiva storica, pag.11-21 sui rapporti tra codice e la distinzione tra diritto civile e diritto pubblico. G. Tarello. L’interpretazione della legge. Giuffrè. 1980. pag.39-153; G. Tarello. Voce Realismo giuridico, in Novissimo Digesto Italiano, vol. XIV, Utet, Torino, 1968. pag. 923-933; G. Tarello. Il realismo giuridico americano, Giuffrè, Milano, 1962; G. Tarello. Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1974; G. Amadeo Conti, P. Di Lizia, L. Ferrajoli, M. Jori. Filosofia del diritto, Raffaello Cortina editore, 2 edizione, 2013, pag.487 – G. Tarello, V. Omaggio e G. Carlizzi. Ermeneutica e Interpretazione giuridica. Giappichelli. 2010 pag.31-42; A. Di Porto. Calcolo giuridico secondo la legge nell’età della giurisdizione. Il ritorno del testo normativo .in a cura di Alessandra Carleo, Calcolabilità giuridica. Il Mulino.2017 p.122,126-133).  Per una differenza tra il giuspositivista, il giusrealista, il giusnaturalista, il neocostituzionalista cfr. D. Canale. Conflitti pratici. Quando il diritto diventa immorale. Laterza. 2017.pag 80; vedi G. Bianco. Nichilismo Giuridico in Digesto delle Discipline Privatistiche Sezione Civile. Aggiornamento. Tomo II, 2007, UTET, pag. 790-804; R. Guastini. Sintassi del diritto. Seconda edizione Giappichelli. 2014 pag. 383, pag.442 83, nonché R. Guastini. Filosofia del diritto positivo. Lezioni. a cura di V. Velluzzi. Giappicheli .2017 e R. Guastini. L’interpretazione dei documenti normativi. Giuffrè. 2004, pag.35 38e pag 49-61;259-266;86 v. V. Onida. Calcolo giuridico e Tutela dell’affidamento. in, a cura di A. Carleo, Calcolabilità giuridica. Il Mulino.2017p.74-81 che mette in evidenza i paletti anche fissati dalla Corte Costituzionale circa l’adozione di vere e proprie leggi retroattive, che l’art 11 delle preleggi vede come eccezione; L. Viola. Interpretazione della legge con modelli matematici. Processo, a.d.r. giustizia predittiva. Vol. I. Centro Studi Diritto Avanzato.Edizioni.2017.pag.23 e ss; L. Viola. Casi e soluzioni schematiche di diritto civile. La Tribuna. 2018; L. Viola. Casi e soluzioni schematiche di diritto penale. La Tribuna. 2018; G. Pino. L’interpretazione nel diritto. Giappichelli. 2021che a p.346 e 350 pone due questioni. La prima riguarda di quali sono le condizioni per cui una interpretazione anche fosse molto creativa, può modificare l’ordinamento e   afferma che un orientamento consolidato degli organi dell’interpretazione fa sì che una certa interpretazione si incorpori nel diritto positivo ed un’altra di ordine costituzionale e attinente alla separazione dei poteri; a cura di G. Alpa. Il controllo giudiziale del contratto. Giappichelli. 2022; F. Politi.Lezioni di Teoria dell’interpretazione giuridica del contratto.Giappichelli.2022. p. 133 e ss; D. Canale e G Tuzet. La giustificazione della decisione giudiziale. seconda edizione. Giappichelli. 2020.p.143; F. Campobello. Magistratura e Democrazia. Le istanze progressiste dell’ordinamento giudiziario nella storia d’Italia. Giappichelli. 2026.
  • Pistor. Il codice del Capitale. Come il diritto crea ricchezza e disuguaglianza. cit. p. 20 e 238 nella postfazione