La circolazione dei risultati delle intercettazioni mediante captatore informatico [Cass., VI Sez., 22 maggio 2020, n. 15724]

di Marco Pittiruti -

Con la sentenza n. 15724/2020, in applicazione delle regulae iuris offerte dalla nota sentenza Cass., Sez. Un., 28 novembre 2019, n. 51, la Corte di cassazione offre importanti chiarimenti quanto alla circolazione dei risultati delle intercettazioni mediante trojan, nell’attesa dell’entrata in vigore delle recenti modifiche normative apportate dalle riforme Orlando e Bonafede.

Nel caso di specie, nell’ambito di un procedimento per reati di criminalità organizzata, a seguito dell’attivazione del virus, emergeva dalle captazioni un diverso fatto, sussumibile nell’ipotesi criminosa di cui all’art. 319 c.p. Veniva, quindi, applicata agli indagati la misura cautelare degli arresti domiciliari, il cui substrato probatorio era essenzialmente rappresentato appunto dagli esiti dell’attività di captazione. Nel confermare l’ordinanza di applicazione della misura cautelare, il Tribunale del riesame affermava la piena utilizzabilità del materiale probatorio acquisito a mezzo virus informatico anche per l’accertamento del “nuovo” reato (diverso da quello che aveva consentito l’attivazione del congegno investigativo), poiché le captazioni erano state disposte nell’ambito del “medesimo procedimento” (inteso nella sua accezione di stesso “fascicolo”), e non si versava, dunque, in una ipotesi di circolazione probatoria disciplinata dall’art. 270 c.p.p.

La difesa degli indagati lamentava in sede di legittimità l’inutilizzabilità del materiale probatorio appreso mediante captatore informatico, in ragione del principio di diritto offerto dalla sentenza Cass., Sez. Un., n. 51/2019, secondo cui «il divieto di cui all’art. 270 c.p.p. di utilizzazione dei risultati delle captazioni in procedimenti diversi da quelli per i quali le stesse siano state autorizzate salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza non opera con riferimento agli esiti relativi ai soli reati che risultino connessi, ex art. 12 c.p.p., a quelli in relazione ai quali l’autorizzazione era stata ab origine disposta, sempreché rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dall’art. 266 c.p.p.».

Nell’accogliere la doglianza difensiva, la sentenza in commento afferma che la nozione di “procedimento” accolta dall’art. 270 c.p.p. dev’essere intesa in senso sostanziale. Poiché non vi è alcuna connessione tra i fatti per le quali la captazione era stata autorizzata e i fatti emersi dalle registrazioni, i risultati delle intercettazioni mediante malware devono ritenersi inutilizzabili.

Il dictum in commento affonda le sue radici nella ricostruzione offerta dalla Suprema Corte, nella sua composizione allargata, con la sentenza n. 51/2019, la quale ha inteso valorizzare la ratio del divieto probatorio di cui all’art. 270, comma 1, c.p.p. e i principi costituzionali di cui è espressione. Tale pronuncia, come noto, ha smentito l’equazione tra la nozione di “procedimento” rilevante ai sensi dell’art. 270, comma 1, c.p.p. e quella di “reato”, in quanto, «correlando la nozione di “procedimento” all’iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p., dovrebbe essere considerato “diverso procedimento” quello iscritto nei confronti di una persona nota per un certo reato a seguito delle intercettazioni disposte in un procedimento contro ignoti per quel medesimo fatto-reato: esito, questo, all’evidenza disallineato rispetto alla disciplina codicistica (che, per le intercettazioni “ordinarie”, richiede, ex art. 267 c.p.p., comma 1, solo la sussistenza di “gravi indizi di reato”), essendo del tutto pacifico che se un’intercettazione […] è validamente autorizzata, essa può essere utilizzata nei confronti di qualsiasi persona a carico della quale faccia emergere elementi di responsabilità per quel reato» (Cass., Sez. Un., n. 51/2019).

Nella medesima pronuncia, le Sezioni Unite hanno chiarito che non si è in presenza di un procedimento diverso – e quindi i risultati delle captazioni sono utilizzabili – solo allorché ricorre un “legame sostanziale” tra il reato in relazione al quale l’autorizzazione all’intercettazione è stata emessa e il reato emerso grazie ai risultati di tale intercettazione, in linea con l’art. 15 Cost. che vieta autorizzazioni “in bianco”. Tale legame è individuato nell’esistenza di una connessione rilevante ai sensi dell’art. 12 c.p.p., in quanto «il procedimento relativo al reato per il quale l’autorizzazione è stata espressamente concessa non può considerarsi “diverso” rispetto a quello relativo al reato accertato in forza dei risultati dell’intercettazione. La parziale coincidenza della regiudicanda oggetto dei procedimenti connessi e, dunque, il legame sostanziale – e non meramente processuale – tra i diversi fatti-reato consente di ricondurre ai fatti costituenti reato per i quali in concreto si procede […], di cui al provvedimento autorizzatorio dell’intercettazione, anche quelli oggetto delle imputazioni connesse accertati attraverso i risultati della stessa intercettazione: il legame sostanziale tra essi, infatti, esclude che l’autorizzazione del giudice assuma la fisionomia di un’ “autorizzazione in bianco”» (Cass., Sez. Un., n. 51/2019). Al contrario, non è sufficiente, per ritenere utilizzabili le captazioni per l’accertamento del “nuovo” reato emerso nel corso dell’attività investigativa, che sussista un collegamento investigativo rilevante ai sensi dell’art. 371 c.p.p., comma 2, lett. b), poiché «le relazioni tra i reati alla base dell’istituto non presuppongono quel necessario legame originario e sostanziale che […] consente invece di ricondurre anche il reato oggetto del procedimento connesso ex art. 12 c.p.p., all’originaria autorizzazione» (Cass., Sez. Un., n. 51/2019).

Sulla falsariga della ricostruzione offerta dalle Sezioni Unite si colloca la sentenza in analisi, il cui principio di diritto enunciato, nella vigenza del quadro normativo antecedente alle recenti interpolazioni, è senz’altro condivisibile. Come noto, il D. Lgs. n. 216/2017 ha inserito nel tessuto codicistico una serie di regole specificamente dettate per le captazioni mediante trojan, ma la sua entrata in vigore è stata in più occasioni differita, da ultimo con il D. L. n. 28/2020. Quale conseguenza della “paralisi” legislativa dell’intera normativa relativa al captatore informatico, l’utilizzo del virus è, allo stato, consentito soltanto per l’accertamento dei reati di criminalità organizzata (latu sensu intesi: Cass., Sez. Un., 28 aprile 2016 n. 26889). Analogamente, per la circolazione dei risultati delle captazioni, continua ad applicarsi la “tradizionale” disciplina dettata dal comma 1 dell’art. 270 c.p.p.

La circolazione delle intercettazioni mediante captatore informatico è, invece, specificamente disciplinata dal nuovo comma 1-bis dell’art. 270 c.p.p., il quale, nella sua formulazione originaria ad opera del D. Lgs. n. 216/2017, prevedeva che «i risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile non possono essere utilizzati per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza». Tuttavia, anteriormente all’entrata in vigore del nuovo art. 270, comma 1-bis, c.p.p., tale ultima disposizione veniva ulteriormente rimodellata dal D.L. n. 161/2019 e dalla legge di conversione n. 7/2020. A seguito delle modifiche in parola, con riferimento ai procedimenti penali iscritti successivamente al 31 agosto 2020 (allorché entrerà – rectius dovrebbe entrare – in vigore il nuovo impianto normativo in tema di captatore informatico), «fermo restando quanto previsto dal comma 1, i risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile possono essere utilizzati anche per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione», qualora risultino indispensabili per l’accertamento dei delitti indicati dall’art. 266, comma 2-bis, c.p.p.

Pertanto, preconizzando nell’ambito di un procedimento penale iscritto successivamente al 31 agosto 2020 il verificarsi di una vicenda identica a quella da cui è scaturita la pronuncia in commento, è indubbio che i risultati dell’attività captativa saranno utilizzabili, in quanto il reato di cui all’art. 319 c.p. rientra tra quelli per cui è consentita «sempre» (art. 266, comma 2-bis, c.p.p.) l’intercettazione di comunicazione tra presenti mediante inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile.