Il diritto di autore e i personaggi di fantasia. La lunga vicenda giudiziaria Big Red vs. Gabibbo

di Domenico Maffei -

In tema di diritto d’autore, la fattispecie del plagio di un’opera altrui non è data soltanto dal plagio semplice o mero plagio e dalla contraffazione dell’opera tutelata ma anche dal cd. plagio evolutivo, che costituisce un’ipotesi più complessa del fenomeno plagiario in quanto integra una distinzione solo formale delle opere comparate, sicchè la nuova, per quanto non sia pedissequamente imitativa o riproduttiva dell’originaria, per il tratto sostanzialmente rielaborativo dell’intervento eseguito su quest’ultima, si traduce non già in un’opera originale ed individuale, per quanto ispirata da quella preesistente, ma nell’abusiva e non autorizzata rielaborazione di quest’ultima, compiuta in violazione della L. n. 633 del 1941, artt. 4 e 18.

L’annosa vicenda giudiziaria tra il Big Red (mascotte della Western Kentucky University, nato nel 1979 per mano dell’allora studente Ralph Carey) e il Gabibbo (inviato del noto tg-satirico Striscia la notizia, ideato da Antonio Ricci), che si trascina ormai dalla fine del 2002, se da un lato registra diversi pronunciamenti giurisdizionali, dall’altro sembra ancora lontana dal potersi dire definitivamente risolta.
La questione, in punto di diritto, può sintetizzarsi nel perimetrate l’esatto contenuto operativo del diritto di autore in riferimento alle opere di fantasia e può declinarsi, ad oggi, secondo i seguenti interventi dell’Autorità Giudiziaria:
– Tribunale di Ravenna, Lugo, sentenza 11 dicembre 2007, n. 129 secondo cui Gabibbo e Big Red non sono sovrapponibili tra loro e con il primo non si è plagiato il secondo;
– Corte d’Appello di Bologna, sentenza 13 maggio 2011, n, 609 che conferma la decisione del Giudice di prime cure osservando come il pupazzo americano non si discosti in “modo rilevante da altri pupazzi” ed appaia così “un’espressione scontata e banale, per la semplicità delle linee e delle soluzioni grafiche, di idee formali realizzate” escludendo, prima ancora che il plagio, il fatto stesso che il Big Red potesse ritenersi opera protetta dal diritto d’autore;
– Cassazione civile, sez. I, sentenza 11 gennaio 2017, n. 503, secondo cui: “in verità la Corte d’appello, una volta ritenuto che il personaggio Big Red non era suscettibile di protezione sotto il profilo del diritto d’autore non raggiungendo quel livello minimo di creatività prevista dalle norme, avrebbe potuto omettere di esaminare le ulteriori questioni prospettate con l’appello”. E tuttavia – prosegue la Cassazione – la Corte di merito “ha completato la propria motivazione rilevando che, anche se in ipotesi Big Red fosse stato suscettibile di protezione ai sensi del diritto d’autore, in ogni caso Gabibbo non si sarebbe potuto considerare una contraffazione stante gli elementi di diversificazione in esso presenti”.
Altra parentesi processuale è quella che si deve all’iniziativa di Ralph Carey il quale agisce in giudizio affinchè sia accertato l’avvenuto plagio della sua creatura con conseguente violazione del diritto morale di autore e del relativo diritto di paternità (e con richiesta di risarcimento danni patrimoniali e non patrimoniali).
Si hanno così le seguenti decisioni:
– Tribunale di Milano, sentenza 10 aprile 2012, n. 4145 che accoglie la domanda attorea ponendo il Gabibbo in termini di plagio evolutivo del Big Red con condanna al risarcimento danni;
– Corte di Appello di Milano, sez. I, 9 gennaio 2014, n. 525 che riforma la precedente sentenza e ritiene insussistente il plagio sia semplice, sia evolutivo;
– Cassazione civile, sez. I, ord. 6 giugno 2018, n. 14635 che afferma (tra l’altro) il seguente principio di diritto: “In tema di diritto d’autore, la fattispecie del plagio di un’opera altrui non è data soltanto dal plagio semplice o mero plagio e dalla contraffazione dell’opera tutelata ma anche dal cd. plagio evolutivo, che costituisce un’ipotesi più complessa del fenomeno plagiario in quanto integra una distinzione solo formale delle opere comparate, sicché la nuova, per quanto non sia pedissequamente imitativa o riproduttiva dell’originaria, per il tratto sostanzialmente rielaborativo dell’intervento eseguito su quest’ultima, si traduce non già in un’opera originale ed individuale, per quanto ispirata da quella preesistente, ma nell’abusiva e non autorizzata rielaborazione di quest’ultima, compiuta in violazione della L. n. 633 del 1941, artt. 4 e 18“.
Con tale intervento della Suprema Corte la questione dell’eventuale plagio evolutivo è destinata a tornare al vaglio del Giudice di merito nel senso che la Corte di appello di Milano potrà-dovrà valutare al più profili di mera rielaborazione del pupazzo statunitense per giungere a quello nostrano, piuttosto che di semplice, eventuale ispirazione al primo per giungere al secondo, essendo comunque definitivamente esclusa l’ipotesi del plagio e/o della contraffazione, ossia della mera riproduzione.
Invero, la Suprema Corte non ha considerato come, in ragione della tutela che l’ordinamento appresta all’arte cd. trasformativa (o appropriativa), nonché alla luce delle pronunce giurisprudenziali succedutesi nella vicenda in esame, debba in radice escludersi ogni forma di plagio anche in termini di plagio evolutivo.
Così come non ha considerato che, in realtà, la Corte d’appello aveva già, con valutazione di merito insindacabile (ritenuta tale dalla stessa Suprema Corte), riconosciuto nel Gabibbo un gradiente di originalità tale da escludere sia il plagio semplice che quello evolutivo, cioè sia la riproduzione che la rielaborazione, residuando pertanto solo un’irrilevante indagine in punto di ispirazione (che non priva della riconosciuta originalità l’opera ispirata).
Per meglio esplicitare i termini della questione è sufficiente raffrontare tra loro i due pupazzi muovendo dal passaggio della sentenza della Corte di appello di Bologna (n. 609/2011 cit.) secondo cui il Big Red non assurge al livello di opera creativa in quanto non dissimile da altri pupazzi comunemente conosciuti (“tutti caratterizzati dall’essere goffi umanoidi costituiti da una massa amorfa di colore rosso, con grande testa e occhi e bocca larga”).
Se entrambi sono pupazzi di fantasia umanoidi e di colore rosso con testa grande, occhi bianchi e pupille nere, e con una bocca decisamente larga, tuttavia notevoli sono le differenze tra di loro.
Invero Big Red reca sul petto, in talune sue raffigurazioni, la scritta WKU, è privo del naso, ha una bocca con andamento trasversale, indossa scarpe bianche da ginnastica, non parla ma fa la mascotte incitando solo a gesti il pubblico ad applaudire, rivolgendosi quasi solo a giovani nel contesto sportivo.
Il Gabibbo che veste con papillon, pettorina e polsini, che ha il naso ed una bocca rettilinea e non porta scarpe è tutt’altro che muto: balla, canta e fa l’inviato e il presentatore rivolgendosi ad un pubblico eterogeneo per lo più composto da persone adulte.
Ma non è tutto. Il personaggio di oltre oceano ha gambe più corte di quello nostrano e un corpo a forma di sacco e meno definito rispetto a quello del Gabibbo.
Da parte sua la Corte d’appello di Milano (n. 525/2014 cit.) pone l’accento sulla “amplissima lista di personaggi di fantasia che popolano il mercato dell’intrattenimento, pubblicitario e televisivo e appaiono caratterizzati da fattezze simili a quelle di Big Red”.
In questo senso si possono ricordare da Gossammer (del 1946) a Blob, da Barbapapà a Pacman – solo per citarne alcuni – che portano a ritenere l’assenza di individualità del Big Red che, quindi, non può dirsi frutto dell’opera creativa del suo autore.
E ciò vale anche per la dimensione c.d. psicologica del personaggio il cui carattere allegro ricalca quello dei suoi predecessori.
Al tempo stesso la Corte meneghina riconosce comunque al Big Red una sua propria dimensione psicologica con un (criticabile) passaggio della sua sentenza in cui avrebbe dovuto quanto meno motivare perché le caratteristiche dei tanti pupazzi che lo avevano preceduto non erano idonee ad anticipare il profilo della individualità di tale opera.
Si tratta di un aspetto fondamentale in quanto l’intera vicenda si fonda su un dato imprescindibile, ovvero la tutelabità autoriale del Big Red.
Bene sul punto fa la Suprema Corte che nella sua decisione n. 503/2017 pone l’accento sul fatto che le diversità riscontrabili tra la mascotte americana e le precedenti realizzazioni cui innanzi si è fatto cenno “non sono tali da raggiungere la soglia della creatività minima richiesta per la tutela” (in ciò confermandosi l’argomentare della Corte di merito).
In altro passaggio della sentenza resa dalla Corte Meneghina si legge ancora: “in presenza di un panorama di anteriorità sovraffolato – cd. crowded art – non solo è inevitabile un certo grado di rassomiglianza tra i personaggi, ma i dettagli acquistano un ruolo centrale per distinguere gli uni dagli altri e conferire loro individualità”.
Ciò comporta – secondo il Collegio giudicante – che piccole modifiche di un’opera rispetto ad un’altra valgano ad assegnarle la tutela del diritto di autore.
Se così è – cioè se si deve seguire il ragionamento della Corte di Milano – allora anche un piccolo contributo creativo vale a comportare la tutelabilità dell’opera e quindi tutelabili sono sia il Big Red (in parte certamente diverso dai suoi predecessori), sia il Gabibbo diverso dal pupazzo americano. La conseguenza ultima è l’assenza di plagio del secondo rispetto al primo.
Idem a voler optare per una tutela rigida del diritto di autore (ragionando quindi in termini diametralmente opposti a quelli della Corte): avremmo in questo caso opere prive di tutela – sia per Big Red che per il Gabibbo – e quindi assenza di ogni ipotesi plagio.
L’assenza di plagio e di contraffazione – si noti bene – è ormai questione assodata e passata in giudicato in quanto alla Corte di appello di Milano è dato il compito di verificare solo una eventuale ipotesi di plagio c.d. evolutivo.
In conclusione, pur volendo a questo punto ritenere percorribile la strada della tutelabilità del pupazzo made in USA, un esame della vicenda eseguibile sulla scorta delle ricostruzioni che compaiono nelle motivazioni delle molte decisioni sinora rese, depone nettamente nel senso di escludere gli estremi per dire sussistente una ipotesi di plagio evolutivo da parte del pupazzo made in Italy, in quanto:
– entrambi i pupazzi si rifanno a modelli largamente diffusi sia nello spazio che nel tempo;
– è innegabile sia l’individualità del Gabibbo che la notevole sua differenza dal Big Red, anche nelle forme esteriori;
– tra i due pupazzi vi è un importantissimo scarto semantico;
– l’ordinamento giuridico – non solo quello italiano ma anche quello statunitense – tutela l’arte cd. trasformativa o appropriativa.
Nella vicenda in esame è pertinente il richiamo al c.d. fair use, istituto di origine anglosassone, e “rimedio il quale -per verificare se la riproduzione o la citazione di un’opera sia lecita- richiede di valutare in particolare la quantità e l’importanza della parte utilizzata, in rapporto all’insieme dell’opera protetta, nonché l’effetto del suo impiego sul mercato” (Trib. Milano, spec. in materia di impresa A civile, 12 dicembre 2017, n. 12451).