Corte di Giustizia UE del 2 aprile 2020: la causa c-567/18 e i profili di responsabilità di Amazon sulla base della direttiva E-commerce (2000/31/ce)

di Alessandro La Rosa -

Con sentenza del 2 aprile 2020 la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (nella causa C-567/18) si è espressa su una questione pregiudiziale, sottopostale dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia), relativa all’interpretazione dell’articolo 9, paragrafo 2, lettera b), del regolamento n. 207/2009 e dell’articolo 9, paragrafo 3, lettera b), del regolamento 2017/1001. In particolare la Corte UE è stata chiamata a decidere sulla seguente questione:
«Se una persona che immagazzina prodotti lesivi dei diritti di un marchio per conto di un terzo, senza aver conoscenza della violazione, effettui lo stoccaggio di tali prodotti ai fini dell’offerta o dell’immissione in commercio, nel caso in cui solo il terzo, e non anche la persona stessa, intenda offrire o immettere in commercio detti prodotti».
Nel caso sottoposto alla Corte, in breve, la società Coty lamentava il fatto che prodotti a marchio Davidoff fossero stati messi in commercio ed offerti in vendita al pubblico, senza il consenso della titolare, attraverso il marketplace di Amazon.de ma da soggetti terzi al gestore del portale.
I profili afferenti la presunta violazione del diritto del titolare di un marchio dell’Unione di vietare a terzi l’uso del segno sono stati risolti dalla Corte interpretando le disposizioni su citate “nel senso che una persona che conservi per conto di un terzo prodotti che violano un diritto di marchio, senza essere a conoscenza di tale violazione, si deve ritenere che non stocchi tali prodotti ai fini della loro offerta o della loro immissione in commercio … qualora non persegua essa stessa dette finalità”.
Tuttavia, non può sfuggire al lettore che il Giudice del rinvio, nel formulare la questione pregiudiziale, ha dato importanza centrale all’elemento soggettivo della “conoscenza della violazione” da parte della “persona che immagazzina prodotti lesivi dei diritti di un marchio per conto di un terzo” (nella fattispecie concreta, Amazon).
Parimenti rilevante è, ai fini che qui interessano, il fatto che lo stesso articolo 17 del regolamento 2017/1001 «non esclude che si possano intentare azioni inerenti a un marchio UE fondate sul diritto degli Stati membri riguardante in particolare la responsabilità civile e la concorrenza sleale» (paragrafo 2).
Ne segue che l’Autorità nazionale, trovandosi a dover giudicare su un caso come quello di cui si discute, pur dovendo escludere a certe condizioni la configurabilità di una lesione delle norme interne che recepiscono l’art. 9 del regolamento ult. cit., dovrà comunque valutare la configurabilità di altre ipotesi di illecito da parte del gestore del marketplace “riguardanti in particolare la responsabilità civile e la concorrenza sleale”.
Con riferimento alla responsabilità civile, non si può omettere di ricordare che l’attività “tipica” di Amazon è la fornitura di servizi qualificabili come “marketplace”, servizi che, come è noto, rientrano a pieno titolo nell’ambito di operatività della Direttiva e-commerce n. 2000/31/CE.
Tale ultima direttiva, nel regolare taluni aspetti afferenti la responsabilità civile dei fornitori dei servizi della società dell’informazione, prevede uno speciale regime di limitazione della responsabilità dei fornitori di servizi di hosting (servizi che consistono “esclusivamente” -considerando 42- nello stoccaggio di dati e informazioni a richiesta dei destinatari del servizio, art. 14) a condizione che detto prestatore:
a) non sia effettivamente al corrente del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illegalità dell’attività o dell’informazione, o
b) non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.
In ogni caso, poi, il detto fornitore di servizi della rete non potrà giovarsi delle limitazioni in questione “se il destinatario del servizio agisce sotto il (proprio n.d.r.) controllo”.
E’ di tutta evidenza che il legislatore comunitario, come del resto quello nazionale (cfr. art. 16 D. Lgs. n. 70/2003), subordini l’operatività del regime di limitazione della responsabilità, previsto per il fornitore di servizi di hosting, all’assenza della conoscenza (l’essere “al corrente”) del fatto che “l’attività o l’informazione (da esso memorizzata n.d.r.) è illecita”. Stato soggettivo che rileva anche per quel che concerne eventuali “azioni risarcitorie”: situazione nella quale a rilevare non è la conoscenza de “l’attività o l’informazione” in sé bensì di “fatti o circostanze che rendono manifesta” l’illiceità della detta attività.
Al riguardo, in tempi recenti, la Suprema Corte (sentenza n. 7708/2019 del 19 marzo 2019, RTI c. Yahoo!) è intervenuta ad interpretare il significato di tale disposizione ed ha affermato che “l’aggettivo (“manifesta”, n.d.r.) vale, in sostanza, a circoscrivere la responsabilità del prestatore alla fattispecie della colpa grave o del dolo: se l’illiceità deve essere “manifesta”, vuol dire che sarebbe possibile riscontrarla senza particolare difficoltà, alla stregua dell’esperienza e della conoscenza tipiche dell’operatore del settore e della diligenza professionale da lui esigibile, così che non averlo fatto integra almeno una grave negligenza dello stesso”. Tale interpretazione appare coerente con pronunce della Corte di giustizia dell’Unione Europea, secondo cui, potendo la causa comportare una condanna al pagamento di un risarcimento dei danni, occorre che il giudice esamini se il prestatore di un servizio della società dell’informazione “sia stato al corrente di fatti o di circostanze in base ai quali un operatore economico diligente avrebbe dovuto constatare l’illiceità di cui trattasi”, in ciò ricomprendendo le norme, “affinché non siano private del loro effetto utile (…) qualsiasi situazione nella quale il prestatore considerato viene ad essere, in qualunque modo, al corrente di tali fatti o circostanze”, l’ipotesi in cui il prestatore “scopre l’esistenza di un’attività o di un’informazione illecite a seguito di un esame effettuato di propria iniziativa, nonché la situazione in cui gli sia notificata l’esistenza di un’attività o di un’informazione siffatte” (Corte di giustizia UE 12 luglio 2011, C-324/09, L’Orèal c. eBay, punti 120, 121, 122).
Per questa via la Suprema Corte (sentenza cit.) ha affermato che “sotto il profilo oggettivo, al prestatore del servizio non “attivo” (la figura considerata dall’art. 14 Direttiva 2000/31/CE, n.d.r.) si rimprovera una condotta commissiva mediante omissione, per avere – dal momento in cui sussista l’elemento psicologico predetto – concorso nel comportamento lesivo altrui a consumazione permanente, non avendo provveduto alla rimozione del dato informatico o al blocco all’accesso”. Al contrario, al c.d. hosting provider attivo, in presenza del predetto elemento psicologico, si rimprovera il concorso mediante condotta attiva nella commissione dell’illecito.
Parimenti rilevante è l’elemento soggettivo della consapevolezza, nuovamente a fini risarcitori, in base all’art. 13, paragrafo 1, della Direttiva 2004/48/CE: disposizione che impone alle competenti autorità giudiziarie degli Stati membri di ordinare “all’autore della violazione, implicato consapevolmente o con ragionevoli motivi per esserne consapevole in un’attività di violazione, di risarcire al titolare del diritto danni adeguati al pregiudizio effettivo da questo subito a causa della violazione”.
La medesima disposizione, paragrafo 2, nuovamente sottolinea l’importanza della consapevolezza, come elemento che interferisce direttamente sui criteri di determinazione del danno: “nei casi in cui l’autore della violazione è stato implicato in un’attività di violazione senza saperlo o senza avere motivi ragionevoli per saperlo, gli Stati membri possono prevedere la possibilità che l’autorità giudiziaria disponga il recupero dei profitti o il pagamento di danni che possono essere predeterminati”. Introducendo per questa via un ulteriore elemento di valutazione della consapevolezza dell’operatore: la presenza o meno di motivi ragionevoli per acquisire conoscenza dell’illegalità dell’attività (diretta di terzi).
E’ appena il caso di evidenziare che, sebbene il legislatore comunitario non faccia espresso riferimento agli “intermediari” –quale certamente è un operatore come Amazon- nell’ambito della disposizione dell’art. 13 ult. cit., è ragionevole affermare che anche un intermediario i cui servizi siano utilizzati per violare il diritto di proprietà industriale di terzi può essere destinatario di tali previsioni: ciò in ragione del fatto che esso ben potrebbe partecipare (consapevolmente o meno) alla violazione di un diritto direttamente realizzata da terzi (i.e. dall’autore diretto della violazione). In tal senso depone sia l’obiettivo della direttiva 2004/48/CE (“assicurare un livello elevato, equivalente ed omogeneo di protezione della proprietà intellettuale nel mercato interno”, considerando 10), sia l’espressa menzione degli “intermediari” tra i destinatari delle previsioni degli articoli 9 e 11 della medesima direttiva.
Norma, quest’ultima, che fa salvo quanto previsto dalla direttiva 2001/29/CE in relazione alla facoltà attribuita ai titolari dei diritti autoriali di “chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare un diritto d’autore o diritti connessi” (art. 8, paragrafo 3, Direttiva ult. cit. ): intermediari che, naturalmente, ben possono atteggiarsi ad autori diretti, o indiretti, delle violazioni dei diritti di terzi (tra le tante, Causa C 610/15, Ziggo; C 314/12, UPC Telekabel).
La Corte UE, del resto, ha già avuto modo di analizzare il comportamento di piattaforme di marketpalce alla luce della direttiva e-commerce in occasione del noto caso C 324/09, L’Oréal v eBay.
Si tratta di una delle prime decisioni con cui la Corte affronta la questione dell’interpretazione della “conoscenza effettiva” dell’attività illecita (art. 14, paragrafo 1, lett. a, direttiva e-commerce). Al riguardo, l’Avvocato Generale, nel fornire il proprio parere, proponeva di risolvere tale questione affermando che se il gestore della piattaforma on line ha “scoperto che A ha violato il marchio X inserendo un’offerta sul mercato online a settembre, non escluderei che si possa ritenere che il gestore del mercato sia effettivamente al corrente di attività, fatti o circostanze nel caso in cui A pubblichi una nuova offerta relativa a prodotti identici o simili, recanti il marchio X ad ottobre. In tali circostanze, sarebbe più naturale parlare di una stessa violazione continuata, più che di due violazioni separate. Ricordo che l’art. 14, n. 1, lett. a), menziona le «attività» come uno degli oggetti della conoscenza effettiva. Un’attività in corso riguarda il passato, il presente e il futuro”. In tale occasione, l’Avvocato Generale ha altresì proposto delle soluzioni concrete che, da un lato, terrebbero conto del dettato dell’art. 11, paragrafo 3, della direttiva enforcement e, dall’altro, si porrebbero in sintonia con il divieto di imporre obblighi di sorveglianza generalizzata (cfr. art. 15, paragrafo 1, direttiva e-commenrce): “una limitazione adeguata della portata delle ingiunzioni potrebbe consistere in un duplice requisito di identità. Vale a dire che il terzo autore della violazione dovrebbe essere la medesima persona e i marchi violati dovrebbero essere gli stessi. In tal caso, si potrebbe pronunciare un’ingiunzione contro un intermediario al fine di impedire la continuazione o la reiterazione della violazione di un certo marchio da parte di un determinato utente. Il prestatore di servizi della società dell’informazione potrebbe conformarsi ad un’ingiunzione di questo tipo semplicemente chiudendo l’account cliente dell’utente in questione”.
Nel rispondere alle questioni pregiudiziali in questione la Corte ha rigettato l’interpretazione data dall’Avvocato Generale sul rapporto tra considerando 42 e articolo 14 della direttiva 2000/31/CE e –muovendo dal presupposto secondo cui “la eBay procede ad un trattamento dei dati forniti dai suoi clienti venditori. Le vendite alle quali possono condurre tali offerte avvengono secondo modalità fissate dalla eBay. Se necessario, la eBay fornisce anche un’assistenza diretta ad ottimizzare o a promuovere talune offerte in vendita” (punto 114)- ha affermato che ove “detto gestore abbia prestato un’assistenza consistente segnatamente nell’ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi e nel promuovere tali offerte, si deve considerare che egli non ha occupato una posizione neutra tra il cliente venditore considerato e i potenziali acquirenti, ma che ha svolto un ruolo attivo atto a conferirgli una conoscenza o un controllo dei dati relativi a dette offerte. In tal caso non può avvalersi, riguardo a tali dati, della deroga in materia di responsabilità di cui all’art. 14 della direttiva 2000/31” (punto 116).
Merita infine di essere ricordato che la Corte di Giustizia ha già fornito ulteriori elementi interpretativi in relazione al dovere di diligenza che è legittimo attendersi dal prestatore di servizi on line in occasione della decisione della causa C 160/15, GS Media, stabilendo che la qualificazione di un atto di messa a disposizione del pubblico di hyperlink conducenti a opere coperte dal diritto d’autore come atto di comunicazione al pubblico può dipendere dal fatto il soggetto autore del collegamento ipertestuale sia al corrente, o sia tenuto ad esserlo, del fatto che il collegamento ipertestuale da esso collocato fornisca accesso a un’opera illegittimamente pubblicata su Internet, ad esempio perché informato dai titolari del diritto d’autore.
Rileva, a tali fini, il fatto che il collocamento di collegamenti ipertestuali sia effettuato a fini lucrativi, di talché “è legittimo aspettarsi che l’autore di tale collocamento realizzi le verifiche necessarie per garantire che l’opera di cui trattasi non sia pubblicata illegittimamente sul sito cui rimandano detti collegamenti ipertestuali, cosicché deve presumersi che tale collocamento sia intervenuto con piena cognizione del fatto che l’opera è protetta” (punto 51).
Orbene, non v’è chi non veda, nel comportamento di Amazon la presenza di elementi tali da escludere l’applicabilità del regime di limitazione di responsabilità prevista in favore del fornitore di servizi di hosting: in tal senso si è espressa l’AGCM con Provvedimento n. 25911. Nell’ambito di tale procedimento Amazon si è difesa affermando di operare quale mero hosting provider (punto 70). L’Autorità, muovendo dal principio per cui “la circostanza che il servizio fornito dal gestore di un mercato online comprenda la memorizzazione di informazioni che gli sono trasmesse dai suoi clienti venditori non è di per sé sufficiente per poter concludere che detto servizio rientri, in ogni caso, nell’ambito di applicazione dell’art. 14, n. 1, della direttiva 2000/31”, ha invece ritenuto che “nella fattispecie tale elemento di neutralità (tipico della figura dell’hosting provider delineato dalla norma comunitaria n.d.r.) appare del tutto assente. È pacifico, infatti, che Amazon con riferimento alla piattaforma marketplace oltre ad immagazzinare, vale a dire memorizzare sul proprio server, dati forniti dai suoi clienti, viene ricompensata in quanto riscuote una percentuale sulle operazioni effettuate a partire da tali offerte in vendita; proceda ad un trattamento dei dati forniti dai suoi clienti venditori; predisponga le modalità di vendita; intervenga nel rapporto effettuando talvolta la spedizione dei beni e addirittura la gestione del recesso; intervenga nel rapporto tramite la propria piattaforma di pagamento; monitori le performances dei venditori; filtri i contatti venditori – consumatori. Infine, se richiesto Amazon fornisce anche un’assistenza diretta ad ottimizzare o a promuovere talune offerte in vendita. In sintesi, la deroga dell’art. 14 della direttiva 2000/31, secondo i criteri dettati dalla Corte di Giustizia, non appare invocabile nel caso di specie in quanto Amazon non ha occupato una posizione neutra tra il cliente venditore considerato e i potenziali acquirenti, ma ha svolto un ruolo attivo atto a conferirgli una conoscenza o un controllo dei dati relativi a dette offerte” (punti 74 e 75).
Sul punto, va infine ricordato che la recente direttiva 2019/790/CE (sul diritto d’autore nel mercato unico digitale), che espressamente esclude –al ricorrere di certe condizioni- l’applicabilità dell’art. 14 della direttiva 2000/31/CE ai prestatori di servizi di condivisione di contenuti online (cfr. art. 17), in linea di principio non dovrebbe applicarsi ai servizi di mercati online la cui attività principale è la vendita al dettaglio online, ma a condizione che tali servizi non diano accesso a contenuti protetti dal diritto d’autore (cfr. art. 2).