Consenso al marketing mediante SMS: si pronuncia la Cassazione

di  Pietro Maria Mascolo e Lorenzo Baudino Bessone -

 

La disponibilità a ricevere comunicazioni commerciali deve essere manifestata alla stipula del contratto. Se l’utente non presta il consenso in tale occasione, è da considerarsi illecito l’invio di successivi SMS con i quali si richiede il rilascio del consenso all’attività di marketing

 

Ad affermare tale principio è la Suprema Corte di Cassazione, che, con la recentissima sentenza n. 9920 depositata il 28 marzo u.s., ha accolto il ricorso del Garante Privacy e cassato la sentenza della Corte di Appello di Roma, che aveva invece ritenuto fondati i motivi di gravame formulati da una nota compagnia telefonica responsabile dell’invio degli SMS in questione.

Il provvedimento in esame si pone in linea con i recenti orientamenti espressi dalla stessa Cassazione e dalla suddetta Autorità Garante in tema di comunicazioni commerciali indesiderate, che, come noto, possono comportare, non solo un illecito trattamento di dati personali ai sensi dell’art. 130 del D. Lgs. n. 196/2003 (“Codice Privacy”), ma anche un’intrusione nella vita privata degli individui, lesiva dei principi di cui alla Carta dei diritti fondamentali dell’UE.

Nel caso di specie, il Garante ricorreva in Cassazione formulando un unico motivo di ricorso ed assumendo proprio la violazione delle predette norme sul presupposto che la Corte territoriale non avesse colto che la condotta della compagnia telefonica resistente – esplicatasi nell’invio di SMS ai fini dell’acquisizione del consenso per l’effettuazione di attività di marketing a un bacino di utenti i cui dati personali erano stato trattati in difetto del consenso originario – aveva integrato essa stessa un’attività contra legem, sostanziandosi in un trattamento per finalità di marketing nei riguardi di soggetti che non avevano manifestato quel consenso. In particolare, tale condotta riguardava sia la nuova clientela (alla quale veniva indirizzato un SMS di benvenuto contenente un invito esplicito a contattare un numero telefonico per fornire il consenso ai contatti commerciali), sia i clienti già presenti nella customer base del titolare ma che non avevano prestato il consenso all’effettuazione di attività promozionale sulla propria utenza telefonica (costoro venivano esortati a contattare il medesimo numero telefonico per “entrare nel mondo delle esclusive promozionali” della compagnia).

La Suprema Corte, nell’accogliere il ricorso, ha preliminarmente riconosciuto l’applicabilità delle previsioni di cui all’art. 130, commi 1 e 2, del Codice Privacy, sul presupposto che la norma richiede il consenso degli interessati non solo in relazione all’invio di materiale o per la vendita diretta ma, altresì, per l’invio di generiche “comunicazioni commerciali” quali quelle oggetto degli SMS in esame. Tanto anche in forza dell’evidenza per cui, trattandosi di comunicazioni volte a richiedere il consenso per successive attività commerciali o promozionali, si è già in presenza di una “comunicazione commerciale” che persegue la medesima finalità.

Gli Ermellini si sono, quindi, soffermati anche sulla Direttiva E-Privacy 2002/58-CE, vigente pro tempore, analizzando una pluralità di norme che tale fonte pone a tutela degli interessati rispetto ai trattamenti indesiderati per finalità di marketing. La Corte conclude ravvisando che la ratio complessiva sottesa a siffatte previsioni induce, inevitabilmente, a equiparare la mancanza del consenso al dissenso, derivandone che, laddove il consenso alle campagne di marketing non sia stato anteriormente prestato, deve ritenersi che lo stesso sia stato semplicemente già negato al momento del contratto. Con l’ulteriore conseguenza per cui ogni successiva attività integrata da comunicazioni automatizzate volte a farne mutare il senso diventa essa stessa un’interferenza illegittima, poiché finalizzata a commercializzare il servizio aggiuntivo nonostante la mancanza del consenso esplicito che legittimerebbe tale trattamento di dati.

La sentenza in esame, seppur coerente con l’orientamento già tracciato in precedenza, offre comunque delle importanti indicazioni agli operatori costantemente attivi nella ricerca di soluzioni idonee ad acquisire un valido consenso degli interessati per le attività di marketing. Appare evidente come, a mente della Suprema Corte, la volontà degli utenti debba essere costantemente posta in primo piano, difficilmente “prestandosi” ad interpretazioni che possano condurre ad un’eventuale intromissione nella loro sfera privata.